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Síntese - DoutrinasDoutrinavoltar

Os Contratos Administrativos e a Arbitragem

Publicado em 30 de Junho de 2011 | Autor: Luciano Benetti Timm e Thiago Tavares Da Silva

Resenha Editorial:

ABSTRACT: A subject that has generated much discussion in legal scholarship is the possibility of the government using arbitration to resolve disputes involving its agreements. Normally, Brazilian administrative law has very rigid rules without much room for flexibility. However, the relationship between public and private sectors has undergone substantial modifications. Increasingly, the private sector is more related in infrastructure and other governmental areas through partnerships to achieve certain economic and social purpose. Thus, the Administrative Law was forced to soften concepts and ways to satisfy both private entrepreneurs and the public interest as well. The arbitration arises as a quick and effective resolution of disputes under an administrative.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Uma visão contemporânea dos contratos administrativos; 1.1 Contexto atual; 1.2 A visão dos contratos administrativos sob a ótica do law and economics; 2 Da arbitragem e sua aplicação nos contratos administrativos; 2.1 Pressupostos argumentativos; 2.2 Maior eficiência da arbitragem; Conclusão.

  

INTRODUÇÃO

Com o constante crescimento econômico do Brasil, tanto por fatores relacionados ao mercado doméstico como internacional, percebe-se cada vez mais a necessidade de investimentos no setor de energia e de infraestrutura. Ainda que o Poder Público venha reiteradamente aumentando sua arrecadação tributária, a natureza escassa do orçamento público reflete a insuficiência do Estado sozinho fazer frente a toda demanda por serviços públicos e por investimento. Daí a necessidade da cooperação da iniciativa privada. Paralela a essa evolução econômica e social do País, surge a Lei nº 9.307/1996, ou seja, a possibilidade de as partes envolvidas em litígios, ou, ainda, no momento da elaboração das cláusulas de determinado contrato, valerem-se da arbitragem como forma alternativa de resolução de conflitos, tornando cada vez mais presente tal instituto, cujo procedimento imprime mais celeridade e expertise dos julgadores, tudo isso, não obstante, o exercício total e pleno da autonomia da vontade dos contratantes e do direito de acesso à justiça (privada).

Percebe-se, na prática dos negócios, cada vez mais frequentemente a utilização desse procedimento em contratos de concessão nas áreas de energia elétrica, telecomunicações, transporte aquaviário e rodoviário, gás e petróleo, esses tipicamente entabulados via contratos administrativos. Aliás, muitos negócios só são perfectibilizados quando incluída uma cláusula compromissória prevendo a arbitragem.

Alguns países, como Chile[1] e Portugal, por exemplo, vêm adotando medidas que oxigenam a Administração Pública e sua forma de pensar e agir. Concepções antigas do direito administrativo ligadas ao século XIX dão lugar a inovações jurídicas das quais antes não se visualizava qualquer possibilidade. Uma autora portuguesa[2], em sua dissertação de Mestrado intitulada “A fuga para o direito privado – Contributo para o estudo da actividade de direito privado da Administração Pública”, defende, inclusive, que o Estado dos anos 1990 encara o administrado como consumidor ou cliente, fugindo, portanto, da ideia do conceito de cidadão, modelo impresso pelo Estado liberal. Para a referida professora, “a utilização do Direito Privado por parte da Administração Pública passou a ser muito mais ampla. Raros têm sido os esforços doutrinais no sentido de reconduzir estas matérias a verdadeiras categorias sistematizadas”[3]. Trata-se daquele fenômeno que já chamamos em outra publicação de “privatização” do Direito Público em oposição à hiperdivulgada “publicização” do Direito Privado.

A formatação com a qual o Estado passa a atuar nesse cenário econômico e social exige uma nova forma de compreensão do Direito Administrativo. A morosidade do Poder Judiciário, sua “politização”[4] e a falta de conhecimento técnico para apreciar determinadas questões, por exemplo, incentivam a utilização de métodos alternativos para solução de conflitos, inclusive para questões ligadas à Administração Pública. Acredita-se que, a partir desse novo modelo jurídico, o Poder Público não seja mais visto como um inimigo da iniciativa privada, ou mesmo uma parte contratante superior[5]. É mais do que tempo de o Estado descer do seu pedestal e virar um colaborador do seu cocontratante, gerando ganhos para ambas as partes, maior eficiência à sociedade.

O presente estudo traz à baila, portanto, um assunto ainda polêmico (veja-se a posição da Advocacia-Geral da União recentemente no Parecer nº AGU/AG-12/2010, contrário à arbitragem no pré-sal) ao sugerir que, em diversos casos, a Administração Pública poderá afastar a tutela jurisdicional estatal prevista em nossa Carta Magna, diante de uma contratação com empresas, e eleger um ou mais árbitros para solucionar algum litígio. Supõe-se que essa atitude colaborativa seja a que trará maiores incentivos ao investimento privado, sem com isso gerar qualquer prejuízo ao interesse público, a não ser que se imagine que cumprir contratos negociados tenha esse risco. Lembre-se aqui da expressão cunhada por José Emilío Nunes Pinto de que a cláusula arbitral compõe a equação econômico-finaceira do negócio.

1 UMA VISÃO CONTEMPORÂNEA DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1.1 Contexto atual

A discussão quanto à origem das relações contratuais para fins de colaboração entre o Estado e os particulares já vem de longa data. Mas é a partir do século XIX que a Administração Pública passa a procurar abrigo nos contratos, tendo em vista as suas necessidades econômicas, industriais, proteção ao ambiente, políticas de energia e desenvolvimento tecnológico, etc.[6]

Mas foi com a globalização econômica dos anos 90 do século XX que diminuíram as barreiras geográficas entre mercados e com a crise do Estado Social (déficit público) houve a necessidade de um maior estreitamento entre governos e empresas para fins de investimento em infraestrutura e energia (entre outros, como sistema prisional).

O estreitamento da relação entre os setores público e privado justifica-se, outrossim, pela busca contínua e incansável das empresas rumo à inovação e ao desenvolvimento tecnológico em um embate darwiniano no mercado em busca de lucro ao qual o setor público não está submetido. Isso gera, em regra, maior eficiência das empresas e, portanto, uma inexorável necessidade da Administração Pública em aproveitar o know how de empresas privadas e, assim, melhor atender os interesses da população (tanto é assim que mesmo o capitalismo de Estado asiático atribui às empresas o papel de inovação).

Contudo, se a prática social exige cooperação entre o público e o privado, boa parte da nossa legislação, a doutrina, a jurisprudência e, sobretudo, a cultura dos nossos legisladores e juristas ainda estão atreladas a um Direito Administrativo conservador e pouco flexível do século XIX de matriz francesa. Esse esquema mental não é afeito a atos de colaboração e igualdade (pelo menos do ponto de vista formal) entre o público e o privado e enxerga com desconfiança o espaço do mercado[7].

Nesse diapasão, conforme Oliveira Ascensão[8], o Direito Privado não pode ser admitido como o “direito dos egoísmos individuais”, assim como o direito público, conjunto de normas balizadoras da Administração Pública, o “direito das relações de dominação”. O referido autor entende que “o progresso não está na absorção dum pelo outro, mas na sua coordenação em fórmulas sucessivamente mais perfeitas”.

Na realidade, o “senso comum” disseminado entre muitos operadores do Direito e na literatura jurídica nacional é o de que a utilização pela Administração Pública dos institutos jurídicos do Direito Privado não ensejaria o alcance do interesse público por permitir a barganha entre os agentes públicos e os privados. Naturalmente que poderia haver confusão entre interesses públicos e privados nos contratos públicos, mas isso não é privilégio do Direito Privado. A “imunização paralisante” do Direito Administrativo brasileiro herdeiro do século XIX (ainda recheado de “cláusulas exorbitantes” e “fatos do príncipe” e licitações) não evita o conflito de interesses entre o administrador público e a Administração Pública e ainda adiciona um problema novo, que é o de não criar incentivos corretos ao investimento privado em áreas de infraestrutura e de energia.

Ora, qual seria a intenção do Estado em realizar o exercício do poder designado pelo povo senão o interesse público? Sem dúvida, a má utilização dessas ferramentas ou para fins particulares dos governantes nos remete à ideia de corrupção. Contudo, devemos ter em mente que essas mesmas pessoas, aptas legalmente a valer-se da “máquina pública” para defender os interesses dos administrados, mesmo quando dentro do princípio da legalidade, em alguns casos (ou muitos infelizmente), auferem vantagens econômicas ilícitas em prol dos seus próprios interesses. Portanto, não podemos achar que a utilização de ferramentas do Direito Privado só serviria para favorecer alguma classe ou alguém, mas sim propiciar ao Estado um crescimento veloz, que acompanhe a economia global.

1.2 A visão dos contratos administrativos sob a ótica do law and economics

 Importante salientarmos que os contratos também funcionam como “termômetros” da economia; observados o seu cumprimento e a respeitabilidade do que fora previamente acordado, teremos maior segurança para realização de negócios e, consequentemente, mais atrativos para os investidores.

Selma Lemes[9] afirma que a Administração Pública direta ou indireta, ao conduzir seus atos administrativos por meio dos contratos por ela firmados, produz efeitos economicamente mais rentáveis, na medida em que concede aos contratos repercussões positivas no tocante à “otimização de recursos públicos”.

Assim, a partir do momento em que percebemos que essa otimização dos recursos decorrentes da utilização correta dos contratos administrativos dotados de maior flexibilidade e ductibilidade não seria equivocada, concluímos que se está a reduzir, portanto, os “custos de transação”[10] oriundos de determinados atos administrativos.

Lembremos aqui o Teorema de Coase, no sentido de que a atuação legislativa do Estado é fundamental na sociedade justamente pela impossibilidade (dados os elevados custos de transação) de se criarem todas as regras jurídicas para dirimir todos os conflitos privados. Mas essa intervenção estatal deve sempre levar em conta os efeitos da legislação no comportamento das pessoas (tomadas sempre como racionais); e que só deve acontecer quando as partes não forem capazes de chegar por si mesmas à melhor solução (mais eficiente), sob pena de impedir determinadas transações de ocorrerem no mercado (como foi o caso dos contratos de leasing em dólar logo após as salomônicas decisões do STJ sobre o tema).

Nesse sentido, precisamos de um Direito Administrativo que reforce a barganha das partes e que, portanto, valorize os contratos, percebendo que os pactos celebrados sob a égide desse instituto são fios condutores para celebração de negociações mais seguras e, não obstante, entendida como uma alavanca para uma economia sólida sob o ponto de vista dos investidores.

Segundo Décio Zylbersztajn e Rachel Sztajn[11], o conceito básico de economia nos custos de transação

é que existem problemas futuros potenciais nos contratos, problemas esses que são antecipados pelos agentes que desenham os arranjos institucionais no presente. Parte do pressuposto que os agentes podem descumprir promessas, motivados pelo oportunismo e pela possibilidade de apropriação de valor dos investimentos de ativos específicos. Na impossibilidade de desenhar contratos completos (decorrência da racionalidade limitada), as lacunas são inevitáveis. Os agentes potencialmente oportunistas sentir-se-ão estimulados a romper ou adimplir os contratos, sendo justificável a existência de um corpo legal, formal, de normas, que se soma às regras informais, para disciplinar o preenchimento das lacunas.

Selma Lemes refere que o cumprimento dos contratos está diretamente ligado aos custos relativos a adimpli-los ou inadimpli-los[12]. Nessa senda, é incumbência do Direito Administrativo implementar políticas que incentivem e induzam as partes à cooperação e para a observância do que fora entabulado originalmente, fazendo valer o princípio do pacta sunt servanda, ou seja, as instituições estatais são quem determinará o aumento do volume das negociações, estimulando a entrada de divisas ou a diminuição. O fato é que um Direito Administrativo muito inflexível poderia impedir a ocorrência de negócios que seriam socialmente eficientes (dados os custos de transação decorrentes da imprevisibilidade, da constante mudança das regras do jogo, etc.).

Entretanto, o Estado brasileiro parece estar se adaptando a essa nova forma de concepção acerca dos contratos administrativos, assim como vem mudando sua mentalidade sobre essas contratações a ponto de reconhecer o fato de não conseguir mais realizar grandes empreendimentos sem o auxílio do capital privado. Trata-se de uma realidade econômica e de mercado[13].

Conforme já defendemos, o Estado vem abdicando de algumas prerrogativas caracterizadoras do Direito Administrativo, para se tornar um contratante no mercado, possibilitando o estreitamento das relações contratuais entre os entes públicos e privados[14].

Os comportamentos oportunistas do governo, valendo-se do seu poder de império, também são abarcados pela análise econômica do Direito. Essas atitudes classificadas como “a falta de sinceridade e honestidade nas transações[15]” colocam impasse na hora da negociação, concepção essa entendida no meio jurídico como a falta da boa-fé contratual.

A Revista Update[16] apresenta um estudo realizado pela empresa de auditoria KPMG, no qual demonstra um avanço considerável nos próximos cinco anos, somente no setor de infraestrutura, podendo ser investidos R$ 80 bilhões por meio dos contratos de parceria público-privada.

A nova visão do Direito Administrativo implica dizermos que a Administração Pública está tendendo a inclinar-se para uma visão de negociação[17], com maior abertura de espaço para diálogos entre as esferas públicas e privadas, vislumbrando, assim, uma nova forma de governança estatal. A imposição de cláusulas exorbitantes, tomadas de decisões unilaterais sem qualquer preocupação com o reflexo econômico, cede lugar para um tratamento mais igualitário quando estamos diante de um contrato, no qual uma das partes seja o Estado[18].

Para afastar óbices que relativizam a idoneidade dos contratos, incumbe às partes contratantes priorizar formas que atendam a confiabilidade de ambos e que produzam ganhos recíprocos. Nesse contexto, “os advogados são [considerados] engenheiros de custos de transação”[19].

No entanto, ainda que o setor público adote uma postura mais cooperativa para atrair investimentos e isso se reflita em um Direito Administrativo mais atualizado e reinventado, ainda assim existirá sempre a lacuna no contrato a ser integrada por algum terceiro imparcial quando as partes não sejam a um entendimento. É a chamada incompletude dos contratos na literatura econômica.

Nosso argumento é o de que um árbitro tende a cumprir melhor o papel de completar os contratos incompletos do que o Poder Judiciário.

2 DA ARBITRAGEM E SUA APLICAÇÃO NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

2.1 Pressupostos argumentativos

O que antes era tido como um procedimento programático e ineficaz, hoje, após uma revolução legal e cultural no País depois da publicação da Lei nº 9.307 (Lei de Arbitragem, ou simplesmente LA), passou a ser frequentemente empregado em contratos empresariais e societários, vindo a assumir a preferência dos agentes econômicos devido a sua adequada e rápida solução obtida quando provocada e instaurada sua jurisdição[20].

O pensamento sobre o instituto vem angariando cada vez mais adeptos em nosso País, de modo que, no ano de 2006, o Brasil ocupou posição destacada e empresas nacionais foram as quartas em volume de arbitragens no ranking da Câmara de Comércio Internacional entre os 142 países que mais utilizaram a arbitragem.

É público e notório o crescimento e a conscientização na cultura jurídica de que tal instituto é sim uma via proveitosa para as partes contratantes, a qual vem sendo cada vez mais explorada.

Sabemos que o processo judicial não tem custo zero (a começar pelas taxas judiciais e de sucumbência e ainda o custo de oportunidade) e que muitas vezes os juízes não estão preparados tecnicamente para decidir sobre alguma matéria, cuja complexidade não lhes permite aplicar a decisão correta e justa ao caso concreto, não esquecendo, obviamente, o moroso e engessado processo judicial que perdura durante anos, deixando as partes ao alvedrio de um sistema complicado.

Dito isso, o ponto de partida para a discussão central deste artigo reside no art. 1º da Lei de Arbitragem, referente aos direitos patrimoniais disponíveis.

Em princípio, seriam disponíveis aqueles direitos em que as partes podem dispor livremente ou, ainda, aqueles passíveis de negociação, cujos bens estejam livres no mercado sem qualquer impedimento, possibilitando, assim, que se submetam à arbitragem para resolução de eventual conflito como forma do exercício da autonomia da vontade. Inicialmente, os bens públicos estariam jungidos pela indisponibilidade dos interesses públicos, não sendo resolvidos por essa forma alternativa de pôr fim aos litígios.

Cumpre demonstrar que a jurisprudência nacional vem se mostrando favorável ao reconhecimento da intenção das partes em utilizarem a arbitragem como fonte alternativa para resolução dos seus conflitos, como sugere a pesquisa do Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAr) e da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas, a qual desenvolveu um projeto para investigar a relação entre arbitragem e o Poder Judiciário, cujo objetivo é compreender como os Magistrados brasileiros estão aplicando os dispositivos da LA[21].

Assim como a jurisprudência demonstra estar se curvando ao procedimento, as discussões acadêmicas, artigos jurídicos, notícias e doutrinas que tratam da matéria também começam a debater o tema. O Estado parece estar se aproximando e precisando do auxílio da iniciativa privada, cada vez mais (embora com algumas resistências, como já enunciado neste trabalho). Tendo, em consequência disso, que se adaptar aos preceitos da eficiência econômica, adequando os seus contratos ao mercado versátil no qual estamos inseridos.

Um posicionamento histórico impondo igual relevância sobre o instituo em apreço foi a sugestão do Consultor Geral da República Themístocles Brandão Cavalcanti[22] nos idos de 1955.

Contudo, as decisões judiciais começam a trilhar seu caminho em prol da arbitragem com o “Caso Lage”, no qual o Supremo Tribunal Federal, no ano de 1973, reconheceu a utilização da arbitragem como forma alternativa de resolução de conflitos em contratos administrativos.

Percebemos que o instituto recebeu, genericamente falando, por meio desses históricos precedentes, e vem recebendo, de acordo com os julgados que mostraremos mais adiante, a chancela do Poder Judiciário no que tange às contratações realizadas pelo Estado, inserindo, em seus contratos, cláusulas que autorizem a instituição do Juízo Arbitral.

As modernas legislações existentes amoldaram-se para possibilitar ao ente público a utilização da arbitragem em contratos administrativos que envolvam como objeto o setor das telecomunicações, o transporte aquaviário, a comercialização de energia elétrica, nas concessões para exploração e produção de petróleo e gás, mais uma gama de outras situações.

Ao encontro do que dissemos anteriormente, a Lei das PPPs, como assim é conhecida a Lei nº 11.079/2004, em seu art. 11, III, autoriza a utilização da arbitragem como meio legal de contratação, inovando os contratos firmados pela Administração Pública, os quais também são regulados pelas Leis nºs 8.666/1993 e 8.794/1995.

Observadas as inovações ora apresentadas, cumpre-nos afirmar que nem todos os contratos administrativos dispõem sobre direitos patrimoniais indisponíveis[23], expulsando o preconceito até então existente acerca da arbitragem, permitindo-lhe a sua inserção nesses instrumentos.

2.2 Maior eficiência da arbitragem

Para Marcos Nóbrega, os contratos administrativos, em sua grande maioria, são incompletos[24], de modo que a arbitragem é uma boa opção para resolver as divergências advindas dessa relação jurídica estabelecida. E, ainda, completa: “Tal assertiva se justifica pela maior expertise do árbitro em lidar com complexos contratos de infraestrutura em comparação com o judiciário, além da condição de maior celeridade para resolução do conflito”[25].

Por que a arbitragem funciona bem em contratos incompletos? Porque o árbitro (dadas as características desse modo de solução de controvérsias) está em melhores condições de completar o contrato (porque é um expert na área em discussão) de modo mais eficiente (melhor qualidade e a um custo econômico, em sentido amplo, menor).

A par disso, o árbitro está em melhores condições de flexibilizar e modernizar a interpretação dos contratos administrativos. O exercício da advocacia empresarial dá aos árbitros a percepção de como os contratos são negociados na prática, a barganha que é feita entre as partes e as necessidades dos clientes. Infelizmente, essa passagem pelo setor privado não é presente na carreira da Magistratura nacional, fazendo com que muitos juízes de carreira criem certos preconceitos (além de terem um esquema mental mais dogmático, até pela exigência de aprovação em rígidos e concorridos concursos públicos).

Nesse sentido, um estudo realizado pelo Advogado Maurício Gomm[26], no que concerne ao posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, refere que

os contratos administrativos regem-se pelas cláusulas e preceitos de Direito Público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios de Direito Privado, o que vem a reforçar a possibilidade de adoção do juízo arbitral para dirimir questões contratuais.

E, ainda, leciona Eros Grau[27], atinente à possibilidade em estudo:

[...] quando se afirma que a arbitragem se presta para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, isso não significa que não possa a administração socorrer-se dessa via, visando ao mesmo fim. Pois não há qualquer correlação entre disponibilidade ou indisponibilidade do interesse público. Dispor de direitos patrimoniais é transferi-los a terceiros. Disponíveis são os direitos patrimoniais que podem ser alienados. A administração, para a realização do interesse público, pratica atos da mais variada ordem, dispondo de determinados direitos patrimoniais, ainda que não possa fazê-los em relação a outros deles [...].

Os argumentos que antes colocavam barreiras à utilização da arbitragem nos contratos administrativos estão sendo superados. Novas formas de contratualização vêm ganhando força frente à doutrina arraigada em princípios que obstaculizavam negócios e afastavam investidores externos, admitindo, portanto, o juízo arbitral para o deslinde de controvérsias no âmbito dos contratos administrativos. De acordo com Selma Lemes[28], em Portugal foi expedida uma resolução pelo Conselho de Ministros, no ano de 2001, orientando o setor público a utilizar a arbitragem.

De fato, verificamos que a legislação anda ao encontro da arbitragem, referindo-se aos contratos administrativos. A economia mundial, bem como o mercado, no afã de buscar por soluções mais céleres, e nisso o Poder Público reconhece a necessidade para manter os índices econômicos em patamares de concorrência, somado ao fato de os contratos serem fatores determinantes de um poder econômico forte, deduz ser a arbitragem um atrativo aos investidores, de modo que, mesmo diante de uma contratação do Estado com o ente privado, os benefícios são interessantes, pois:

a) Contribui para aprimorar a governabilidade dos Estados contemporâneos, constituindo vantagem em termos de eficiência; b) Propicia mecanismo de controle e prevenção contra o abuso do poder estatal, o que representa uma conquista no campo da legalidade; c) Estimula a participação mais consciente e responsável das partes envolvidas, o que certamente valoriza a cidadania e possibilita o alcance de decisões mais justas às partes e, portanto, mais facilmente cumpridas, representando aperfeiçoamento no campo da legitimidade.[29]

Em face do anteriormente exposto, a PricewaterhouseCoopers, em 2006, por meio de um estudo, International Arbitration: a study into corporate attitudes and practices, constatou que os aspectos de flexibilidade no procedimento, a privacidade das partes e a livre escolha do árbitro ou árbitros que julgarão a lide são critérios que incentivam o meio empresarial a utilizar a arbitragem[30].

A prática ilustra os avanços significativos e as vantagens obtidas, como, por exemplo, os contratos de concessão vinculados à ampliação da Rodovia dos Imigrantes, em São Paulo, e a construção do Eurotúnel, em cujas situações a arbitragem foi largamente utilizada. Não obstante, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios[31] esclareceu que se aplicam aos contratos administrativos a legislação privada, ao tratar da cláusula de arbitragem em um contrato de saneamento de esgoto firmado pela Caesb – Companhia de Saneamento do Distrito Federal.

Como não poderia ser diferente, decisões oriundas do Poder Judiciário começam a aparecer de forma a tornar mais visível a mudança do pensamento dos operadores do direito. O leading case AES Uruguaiana Empreendimentos Ltda. x CEEE – Companhia Estadual de Energia Elétrica tornou possível a inserção, bem como reconheceu a validade da cláusula compromissória nos contratos firmados pela Administração Pública com o particular.

Assim, nos contratos administrativos firmados pelo Estado, que versarem sobre serviços públicos de natureza industrial ou atividade econômica de produção ou comercialização de bens, desde que visem ao lucro, os direitos e obrigações deles emanados serão considerados como disponíveis, logo, poderão submeter-se à arbitragem. Ao contrário daqueles exercidos em decorrência do poder de império da Administração Pública, cujas atividades econômicas figuram como direitos indisponíveis, não podendo estipular cláusula compromissória ou compromisso arbitral em virtude de estarem relacionados com o interesse público primário[32].

Afirma o Relator do leading case que o contrato de serviço público, posto à discussão daquela Corte, tendo como objeto a compra e a venda de energia elétrica comercializada por uma empresa estatal, não há que referir a imposição de qualquer óbice com a finalidade de barrar a inicialização da arbitragem naquele caso, em se tratando de um contrato administrativo. Assim, uma vez que a atividade-fim visa ao lucro, estaríamos diante de um interesse público secundário, pois o bem é negociável e, inclusive, possui valor de mercado. Trata-se de atos praticados pela administração e orientados pelo Estado, o que pressupõe sua disponibilidade tendo em vista que é oriundo do interesse público primário[33].

Outro julgado importante que vai ao encontro do nosso estudo, também emanado do Superior Tribunal de Justiça, foi a decisão do Mandado de Segurança nº 11.308, advindo do Distrito Federal, publicado em 19.05.2008.

Trata-se de mandado de segurança impetrado contra a Portaria Ministerial nº 782, de 07.12.2005, expedida pelo Ministro de Estado de Ciência e Tecnologia, ratificando a rescisão contratual intentada pela Nuclebrás Equipamentos Pesados S/A – Nuclep, a qual mantinha contrato de arrendamento para administração, exploração e operação do terminal portuário e de área retroportuária com a empresa TMC – Terminal Multimodal de Coroa Grande S/A.

O referido contrato possuía cláusula compromissória, obrigando as partes a submeterem qualquer oposição de interesses à via arbitral. Contudo, ante a insurgência da impetrada diante do mandado manejado, a qual não mediu esforços para “derrubar” e tornar inválida a cláusula, entendeu o Judiciário que sociedades de economia mista podem optar pela arbitragem.

Recentemente, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ao julgar um recurso de apelação que discutia a validade da arbitragem em contratos firmados pela Administração Pública, manteve a decisão de primeiro grau que extinguiu o feito sem julgamento de mérito, determinando que a demanda fosse conduzida pelo juízo arbitral[34].

Portanto, é tranquilo o entendimento nas instâncias máximas do Poder Judiciário de que o exercício da jurisdição privada, como assim é concebida, não fere em princípio a garantia constitucional do juiz natural (art. 5º, LII, da Constituição Federal de 1988), bem como, a inafastabilidade de qualquer ameaça ou lesão ao direito da jurisdição estatal (art. 5º, XXXV, da Carta Magna).

Contudo, mesmo após destacarmos diversas pesquisas, artigos jurídicos e até julgados dos tribunais superiores, há de atentarmos para o fato de as decisões que fragilizam todo o esforço de apresentar o Brasil como um rentável destinatário de investimentos dos agentes externos, o qual é visto como um Estado que utiliza mecanismos eficientes dentro de uma economia global.

Se parece tranquilo hoje, no Poder Judiciário, o entendimento de que em sociedades de economia mista (e outras situações com interesses públicos secundários) haja a possibilidade de utilização da via arbitral, ainda não há certeza de como será a interpretação desse mesmo Judiciário em relação a contratos firmados diretamente por União, Estados e Municípios em situações em que, hipoteticamente, se poderiam caracterizar como interesses primários da Administração. Sustentamos aqui que, mesmos nesses casos, o direito em jogo poderá ser disponível e, portanto, arbitrável.

Contratos de infraestrutura, via de regra, envolvem direitos disponíveis da Administração Pública. Aliás, é difícil encontrar direitos indisponíveis negociados por contrato. Afinal, como ter contratos (que são atos voluntários) sobre direitos indisponíveis in abstrato? É mais perceber, imaginar, o Direito Administrativo como cogente às partes e ao árbitro, e os direitos negociados via contrato como disponíveis.

Assim, por tudo o que dissemos até o presente momento, existem sólidos argumentos para sustentar a legalidade da faculdade conferida e autorizada ao Estado para inserir, nos seus contratos, a cláusula compromissória de arbitragem, a qual poderá submeter seus litígios ao juízo arbitral, não existindo suficientes argumentos capazes de minar a contratação da qual referimos, tampouco, arguir nulidade desse dispositivo contratual, a não ser categorias dogmáticas vazias como “interesse primário” e “interesse público”, que são conceitos, no mais das vezes, preenchidos por ideologias ou preconceitos oriundos do século XIX.

Categorias jurídicas dogmáticas não podem sobrepor-se às necessidades econômicas e sociais (muito antes pelo contrário, como se deduz do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil). A interpretação jurídica deve moldar as regras à realidade e não o contrário.

Os fatores econômicos antes ilustrados lançam luz no procedimento arbitral como uma forma de flexibilizar as negociações, contribuindo para uma economia de mercado mais eficiente e melhor vista perante os players do mercado internacional, atraindo, portanto, mais investimentos para o nosso País.

A arbitragem, dessa forma, vigora na atualidade como uma alternativa adequada e eficaz para os contratos administrativos. A uma, porque é mais célere, reduzindo os custos de transação das partes. A duas, porque pressupõe maior expertise do árbitro, reduzindo a assimetria de informações entre os agentes de mercado e os julgadores. A três, porque se pode esperar maior neutralidade do árbitro, se comparado a um Magistrado togado, sendo o emprego da arbitragem uma boa “sinalização” ao mercado (no jargão econômico).

E, ainda, o Poder Judiciário sempre poderá controlar o conteúdo da decisão via ação anulatória do art. 29 da LA, não se tratando de uma renúncia total e completa do Poder Judiciário.

CONCLUSÃO

É visível que o Estado necessita de investimentos privados e parcerias entre setor público e privado e, para isso, há de se admitir um Direito Administrativo mais flexível e mais adequado ao princípio da eficiência na Administração Pública.

Um sistema respaldado nesse princípio basilar da análise econômica do Direito não tende a admitir que o Poder Judiciário altere os efeitos de determinada relação contratual, claro que quando despida dos vícios do negócio jurídico. As decisões que emanam do Judiciário, assim como nos contratos, proporcionam expectativas aos agentes econômicos, de modo que, ao serem proferidas, estipula-se o “preço”, servindo como base para aumentar ou reduzir os custos da negociação.

Não podemos deixar de citar, ainda, os ganhos do Estado na esfera econômica. A cláusula compromissória marca nos contratos a confiabilidade do adimplemento das obrigações estipuladas naquele instrumento, fato que atrai não só os investidores privados, mas também os estrangeiros para nossa economia, uma vez que o cumprimento dos contratos possui efeitos macroeconômicos à medida que funciona como um termômetro da economia local.

A arbitragem, portanto, vigora na atualidade como uma alternativa adequada e eficaz para interpretar, completar e resolver conflitos atinentes aos contratos administrativos, em que pese juristas mais conservadores e detentores de um esquema mental oriundo do século XIX tentarem impor obstáculos a essa forma de pensamento. Mesmo assim, a evolução do Direito, enquanto conjunto de normas que ao menos devem acompanhar a sociedade, transpõe gradativamente as dificuldades dogmáticas ainda encontradas, demonstrada por meio da mudança das legislações somadas aos novos entendimentos jurisprudenciais e de práticas de vários entes do Poder Executivo (exemplificativamente os Estados de Minas Gerais, São Paulo e, mais recentemente, do Rio Grande do Sul), fortificada com uma doutrina que afirma com propriedade que é possível, como regra, os contratos administrativos estipularem cláusula compromissória como via adequada para a solução dos conflitos (sejam os interesses públicos em jogo ditos “primários” ou “secundários”).

 

Advogado, Pós-Doutorado pela Universidade da Califórnia/Berkeley – LLM Warwick, Doutor pela UFRGS, Diretor do CBAr.

Advogado, Membro do Grupo de Estudos de Arbitragem na PUCRS em 2008, Especialista em Direito Empresarial pela UFRGS.

 

 



[1] No Chile, existe a figura dos Contratos de Concessão de Obras Públicas. Essa modalidade de contrato administrativo permite que o terceiro (concessionário) realize determinada obra pública às suas expensas, sendo que o poder concedente o autoriza, por um lapso temporal, a cobrar um valor dos usuários. Esses contratos, por força do Decreto Supremo nº 900, de 31 de outubro de 1996, daquele país, podem ser resolvidos por meio da arbitragem. A Professora Selma Lemes, ao realizar pesquisa de campo, entrevistou o Advogado chileno Rafael Ibarra Coronado, chefe da Coordenação Geral das Concessões. Naquela oportunidade, ela questionou-o se fora importante a inserção da arbitragem nos contratos de concessão de obras públicas, a que ele respondeu: “Sim, é de importância vital. Sem elas não teríamos mais de 3 (três) concessões. Não teríamos atraído as empresas, pois não teriam interesse no negócio”. Ainda na ocasião, esclarecera o advogado que o Chile mantinha 45 contratos de concessão em andamento e que haviam muitos outros em estudo (LEMES, Selma Ferreira. Arbitragem na administração pública – Fundamentos jurídicos e eficiência econômica. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 270/271).

[2] ESTORNINHO, Maria João. A fuga para o direito privado – Contributo para o estudo da actividade de direito privado da administração pública. Coimbra: Almedina, 1999. p. 14.

[3] Idem, p. 40.

[4] Expressão cunhada de PINHEIRO, Armando Castelar. Direito e economia num mundo globalizado: cooperação ou confronto? In: TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direito e economia. São Paulo: IOB-Thomson, 2005.

[5] “[...] o direito administrativo nasceu como um direito do Estado enquanto administrador, passou a ser um direito do Estado e dos administradores, e tornou-se hoje, com seu núcleo constitucional e como seu prolongamento, um direito comum dos administrados face ao Estado administrador.” (NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Mutações do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 25)

[6] “Na verdade, a partir do pós-guerra, e com a passagem ao Estado Social, o enorme alargamento das funções do Estado vai determinar uma nova vitalidade à teoria dos contratos da Administração Pública. Nessa altura, porém, o enorme incremento da actividade contratual da Administração Pública vai passar a ser determinado, não apenas pelo alargamento das tarefas do Estado, mas também pelo aparecimento de uma nova mentalidade.” (Idem, p. 44)

[7] Note-se que essa visão não implica assumir que o mercado tudo resolva. Muito antes pelo contrário. Como reconhecido pela literatura jurídica mais atual, é importante referir que “a Administração intervém com cada vez maior intensidade na vida social. Foi-se o tempo de Estado Gendarme, inerte guardião dos direitos individuais. O Estado hoje continua protegendo, mas também constrói estradas, promove a educação, responsabiliza-se pela saúde, interfere na economia. É incontestável que a atividade administrativa se põe muito mais complexa hoje que outrora”. (SUNDFELD, Carlos Ari; MONTEIRO, Vera. Direito administrativo: introdução ao direito administrativo. Série GVlaw. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 120)

[8] ASCENSÃO, José de Oliveira. O direito. Introdução e teoria geral: uma perspectiva luso-brasileira. Coimbra: Almedina, 1991. p. 311.

[9] LEMES, Selma Ferreira. Op. cit., p. 150.

[10] Cf. defendemos já, o “custo de transação” é expressão utilizada no jargão econômico que traduz os custos para negociar e fazer cumprir os contratos. (TIMM, Luciano Benetti. Arbitragem e sociedade de economia mista. Superior Tribunal de Justiça. AES Uruguaiana Empreendimentos Ltda. vs. Companhia Estadual de Energia Elétrica (CEEE). Revista Brasileira de Arbitragem, v. 15, p. 166-176, 2007)

[11] ZYLBERSZTAJN, Décio; SZTAJN, Rachel. Análise econômica do direito e das organizações. In: ZYLBERSZTAJN, Décio; SZTAJN, Rachel (Orgs.). Direito & Economia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 8.

[12] LEMES, Selma Ferreira. Op. cit., p. 163.

[13] TIMM. Luciano Benetti; DRUCK, Tatiana Oliveira. O contrato de parcerias público-privadas no ambiente contratual brasileiro. In: TIMM. Luciano Benetti; CASTRO, José Augusto Dias de (Orgs.). Estudo sobre as parcerias público-privadas. São Paulo: IOB-Thomson, 2006. p. 157.

[14] Idem, p. 152.

[15] Idem, p. 165.

[16] GOITIA, Vladimir. Infraestrutura: no buraco. Update: negócios no centro-oeste. Edição especial. São Paulo, n. 426, p. 23-24, maio 2006.

[17] NETTO, Cássio Telles Ferreira. Contratos administrativos e arbitragem. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 32.

[18]Qualquer espécie de restrição à liberdade deve, pois, estar fundamentada em um ganho qualquer para a sociedade. A lei é de ser interpretada. Nem se venha argumentar que a Administração, porque vinculada à lei, não pode alçar vôos de hermenêutica no cumprimento de suas atividades. Os grilhões que prendem o agente público às regras não são tão robustos a ponto de inibir-lhe completamente a liberdade de raciocínio. Assim como não se admite discricionariedade absoluta, não existe também vinculação inarredável; não se pode entender que se pratiquem, em nome da lei, atos contrários ao interesse público.” (TRF 4ª R., Agravo de Instrumento nº 2006.04.00.024041-4/RS, Rel. Juiz Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, Julgado em 03.08.2006. Disponível em: <http://www.trf4.jus.br/trf4/jurisjud/inteiro_teor.php?orgao=1&numeroProcesso=200604000240414&dataPublicacao=16/08/2006>. Acesso em: 3 set. 2008)

[19] PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito e economia num mundo globalizado: cooperação ou confronto? In: TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direito e economia. São Paulo: IOB-Thomson, 2005. p.47.

[20] WALD, Arnold. Novos rumos para a arbitragem no Brasil. Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 14, 2001. p. 341.

[21] Disponível em: . Acesso em: 12 set. 2010.

[22] CAVALCANTI, Themístocles B. Concessão de serviço público. Encampação. Juízo arbitral. Revista de Direito Administrativo, p. 45-517, jul./set. 1956.

[23] “Assim, não há falar-se em indisponibilidade absoluta, mas relativa, pois é indubitável que, para atingir os fins colimados e objetivados pelo interesse público, a Administração conta com certa parcela de liberdade para agir, dispor e contratar, tudo para atingir o mister de realizar suas atribuições focadas no interesse público, no interesse geral.” (LEMES, Selma Ferreira. Op. cit., p. 128)

[24] Contratos incompletos, segundo Marcos Nóbrega, são aqueles incapazes de “traduzir todas as necessidades e tensões que convergem para a seara contratual”, pois devem “resolver conflitos distributivos entre as partes e absorver choques externos” (NÓBREGA, Marcos. Contratos incompletos e infraestrutura: contratos administrativos, concessões de serviços públicos e PPPs. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (Redae), Salvador: Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 18, maio/jun./jul. 2009. Disponível em: . Acesso em: 21 ago.2010).

[25] Idem.

[26] GOMM, Maurício. Brasil: rápidas considerações sobre a arbitragem em contratos de parcerias público-privadas. Revista de Mediação e Arbitragem Empresarial, Brasília, n. 11, p. 35, fev. 2005.

[27] Eros Grau apud GOMM, Maurício. Op. cit.

[28] LEMES, Selma Ferreira. Uso da arbitragem na administração pública. Jornal Valor Econômico. Disponível em: www.valoronline.com.br. Acesso em: 4 out. 2008.

[29] NETTO, Cássio Telles Ferreira. Op. cit., p. 33.

[30] PricewaterhouseCoopers (Inglaterra). International Arbitration: a study into corporate attitudes and practices. Londres, 2006, p. 32. Disponível em: . Acesso em: 19 set. 2008.

[31] Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Apelação Cível nº 2001.01.1.002704-2, 2ª Turma Cível, Rel. Des. Teófilo Caetano, Julgado em 13.08.2008. Disponível em: www.tjdft.jus.br. Acesso em: 17 set. 2008.

[32] Define Celso Antonio Bandeira de Mello que interesse público primário é aquele “que a lei aponta como sendo o interesse da coletividade: da observância da ordem jurídica estabelecida a título de bem curar o interesse de todos” (MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 22).

[33] Para Sérvulo Correia, o interesse público não é o elemento essencial do direito administrativo, de modo que “a Administração Pública, ao utilizar meios de direito privado, é ainda o interesse público que está a guiá-la” (CORREIA, José Manuel Sérvulo. Os princípios constitucionais da administração pública. In: Estudos sobre a Constituição. Lisboa: Livraria Petrony, v. 3, 1979. p. 662).

[34] Segundo o juiz de primeiro grau que prolatou a sentença, “a jurisprudência já se pronunciou diversas vezes sobre a possibilidade de uma sociedade de economia mista – que é a natureza da Copel – utilizar o instituto da arbitragem, desde que se trate de ato de gestão, de direito patrimonial de caráter disponível. Outra não é a natureza de contratos de venda e compra de energia elétrica, tais como os debatidos nos autos. Não é possível ampliar o conceito de indisponibilidade para albergar relações contratuais em que a autora, sob a alegação de nulidade, diverge de empresas contratantes quanto à obrigação de pagar decorrente de obras ou serviços prestados”. Complementou a Desembargadora Relatora do Acórdão: “Dessa forma, uma vez convencionado pelas partes que a solução de eventual controvérsia se dará via arbitragem, não poderá um dos interessados, unilateralmente, afastar a submissão ao juízo arbitral para resolver a questão perante o Poder Judiciário” (Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Apelação Cível nº 0000249-07.2007.404.7000/PR, 4ª Turma,. Relª Desª Marga Inge Barth Tessler, Julgado em 02.06.2010. Disponível em: www.trf4.jus.br. Acesso em: 27 jul. 2010).

 

 

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