Grupo Sage
Retornar a página Inicial Acompanhe a Síntese no FacebookAcompanhe a Síntese no TwitterAcompanhe a Síntese no YoutubeAcompanhe a Síntese no LinkedinAcompanhe a Síntese no SlideshareAcompanhe a Síntese no Orkut

Síntese - DoutrinasDoutrinavoltar

Inventários e Partilhas Extrajudiciais e o Testamento – Da Possibilidade de o Tabelião Lavrar Escrituras Públicas de Inventários e Partilhas Extrajudiciais Ainda Quando Existente Testamento

Publicado em 4 de Julho de 2011 | Autor: Marco Aurelio Ribeiro Rafael

Resenha Editorial:

PALAVRAS-CHAVE: Constituição da República Federativa do Brasil de 1988; função pública notarial e registral; inventários e partilhas extrajudiciais; testamento.

 

SUMÁRIO: Introdução; 1 Da necessidade da criação da Lei Federal nº 11.441/2007 e da Resolução nº 35/2007 do CNJ; 2 Função pública notarial e registral; 2.1 Dos requisitos e da lavratura do inventário e da partilha extrajudicial; 2.2 Considerações sobre o testamento; 3 Hermenêutica: interpretação teleológica e inteligente; Conclusão; Referências.

 

 

INTRODUÇÃO

 

Com o crescente número de ações sobrecarregando o Judiciário após a entrada em vigor da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, surgiu a necessidade de desafogá-lo sem, no entanto, desrespeitar direitos e garantias fundamentais do cidadão, destacando-se o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.

 

A perenização de algumas ações, dando especial ênfase aos inventários e às partilhas, tornou-se comum no Judiciário brasileiro, o que levou o legislador a repensar a forma de realização de justiça social, principalmente após a chamada Reforma do Judiciário com a incorporação do princípio da razoável duração do processo na Constituição da República Federativa do Brasil (vide Emenda Constitucional nº45/2004).

 

Nessa perspectiva, deu-se início a uma verdadeira onda de reformas processuais, que, na prática, culminou com a edição da Lei Federal nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007. Essa Lei alterou o art. 982 do Código Processo Civil em vigor, de modo a possibilitar a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa. Reconhecendo sua eficácia social, o Judiciário, através do Conselho Nacional de Justiça, regulamentou a matéria com a edição da Resolução nº 35/2007.

 

De alta eficácia social, a referida Lei foi um grande marco para o jurisdicionado brasileiro. Desde que cumprido alguns requisitos, é dado ao cidadão o direito de optar a fazer uma escritura pública de inventário e partilha em qualquer Tabelionato de Notas do País.

Numa primeira leitura, fria e literal da lei, tem-se que só será possível realizar o inventário e a partilha pela via cartorária, caso o interessado apresente uma certidão comprovando a inexistência de testamento em nome do falecido.

 

Todavia, em virtude da sua alta relevância social e tendo em vista o fim para que foi criada, fazendo uma leitura interpretativa utilizando-se da hermenêutica constitucional, sem subverter os valores protegidos pela lei, concluir-se-á que será possível realizar o inventário e a partilha extrajudicial ainda quando existente testamento.

Sendo assim, diante de uma proposta de hermenêutica jurídica ou até mesmo, de que sorte for, de uma alteração legislativa e regulamentatória, ficará nítido que a vedação imposta pelo art. 982 do Código de Processo Civil, no que tange à realização de escritura pública de inventário e partilha extrajudicial quando existir testamento em nome do falecido, é uma vedação relativa e deve ser interpretada à luz da finalidade social para que foi criada a Lei nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007, privilegiando o cidadão e valorizando a função pública do notário e registrador brasileiro.

 

1 DA NECESSIDADE DA CRIAÇÃO DA LEI FEDERAL Nº 11.441/2007 E DA RESOLUÇÃO Nº 35/2007 DO CNJ

 

Diante da abertura da jurisdição aos menos favorecidos, sobretudo com o incremento dos conceitos de amplo acesso à justiça e proteção efetiva aos direitos e garantias individuais, ou seja, com a entrada em vigor da Constituição da República Federativa do Brasil, em 5 de outubro de 1988, o Judiciário jamais poderia ter antevisto que ao longo do tempo se veria diante de um obstáculo, quase que intransponível, mas, adiante-se desde já, contornável.

 

O princípio da inafastabilidade da jurisdição (CRFB/1998, art. 5º, inciso XXXV), previsto desde a Constituição de 1946, e a garantia do amplo acesso à justiça trouxeram, por um lado, sem sombra de dúvida, um verdadeiro avanço no que tange às garantias e aos direitos individuais, porém, por outro prisma, acarretou uma enxurrada de ações judiciais que, via de consequência, por não estar o Judiciário devidamente aparelhado, causou – e causa – muita morosidade e injustiça.

 

A Reforma do Judiciário (EC 45/2004) incorporou um novo princípio ao ordenamento jurídico brasileiro: o da razoável duração do processo judicial e administrativo (CRFB/1988, art. 5º, inciso LXXVIII), por muitos autores considerado implícito no postulado da dignidade da pessoa humana.

Conforme ilustra o Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes[1]:

 

O reconhecimento de um direito subjetivo a um processo célere – ou com duração razoável – impõe ao Poder Público, em geral, e ao Poder Judiciário, em particular, a adoção de medidas destinadas a realizar esse objetivo. Nesse cenário, abre-se um campo institucional destinado ao planejamento, controle e fiscalização de políticas públicas de prestação jurisdicional que dizem respeito à própria legitimidade de intervenções estatais que importem, ao menos potencialmente, lesão ou ameaça a direitos fundamentais.

 

O assunto envolve temas complexos e pretensões variadas, como a modernização e simplificação do sistema processual, a criação de órgãos judiciais em número adequado e a própria modernização e controle da prestação jurisdicional e de questões relacionadas à efetividade do acesso à justiça.

 

Esse princípio nada mais é do que o início de uma longa jornada que ainda se faz presente nos dias atuais no sentido de dar maior celeridade ao processo sem, contudo, perder de vista os valores preconizados pela Constituição.

 

Embora se saiba da existência de fatores que ainda impedem a realização deste princípio, é notável o esforço do legislador e do Judiciário no sentido de acabar com a morosidade e injustiça. Vários fatores – políticos, administrativos, institucionais, estruturais, sejam eles qual for –, que, apesar de relevantes, no momento não são importantes destacar, influíram para dar início ao que muitos chamam de uma nova onda de reformas processuais.

 

Idealizado pelo princípio da razoável duração do processo judicial ou administrativo e visando a desafogar o Judiciário que estava sobrecarregado de ações judiciais é que o legislador introduziu a Lei Federal nº 11.441, em 4 de janeiro de 2007.

 

Referida Lei trouxe a opção de o cidadão realizar inventários e partilhas tanto pela via judicial como pela via extrajudicial ou cartorária. Ela modificou o Código de Processo Civil, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual pela via administrativa.

No mesmo ano de sua criação, o Judiciário, através do Conselho Nacional de Justiça, editou a Resolução nº 35 e regulamentou a matéria no sentido de dar padronização ao procedimento.

 

Nessa medida, o Poder Público reconheceu a necessidade de se criar mecanismos que realizassem o ideal de justiça célere, ou duração razoável do processo. Ficando estanque como estava o Judiciário, o problema do acúmulo de ações somente se agravaria.

 

Então, foi por isso que se editou a Lei nº 11.441/2007. A intenção era simplificar; era dar eficácia social ao direito a uma razoável duração do processo; era desmistificar o inventário e a partilha que daquela data em diante poderia ser feito tanto pela via judicial – jurisdição contenciosa ou voluntária – quanto pela via extrajudicial ou administrativa – para muitos esta última via é também considerada como jurisdição voluntária.

 

Sem entrar no debate de qual jurisdição se aplicaria ao caso ou se se trata apenas de um procedimento administrativo, é válido dizer que a mencionada Lei vem livrando o Judiciário de inúmeros processos de jurisdição voluntária, isto é, em que há consenso entre as partes com o resultado final. Deve-se ter em mente que a criação da Lei nº 11.441/2007 e da Resolução do CNJ nº 35/2007 ocorreu com vistas a, sobretudo, amenizar tormento pelo qual passa o Judiciário.

Visando a implementar a justiça social para aqueles que do Judiciário dependem é que se propuseram as reformas legislativas.

 

Salvo opiniões doutrinárias divergentes, o pretexto da Lei nº 11.441/2007 com regulamentação dada pela Resolução do CNJ nº 35/2007 foi, portanto, sem dúvida, o desafogamento do Judiciário, a realização da justiça social e a implementação do princípio constitucional da razoável duração do processo.

 

Para isso, o Judiciário vem contando com o apoio do notário e o registrador – funções públicas delegadas pelo Constituinte Originário de reconhecido valor –, que vem dando maior alcance à Lei de Inventários e Partilhas Extrajudiciais, como tem sido comumente consagrada.

Com o mesmo espírito animador, Márcia Rosália Schwarzer[2] revela:

 

A Lei nº 11.441/2007 inaugurou um novo capítulo na atividade notarial, ampliando não só o âmbito de atuação do notário, mas também a relevância da sua atuação, na medida [sic] que lhe confere competência para a prática de atos antes afeitos exclusivamente ao Magistrado, ainda que com algumas restrições justificáveis.

 

O mais importante é que a experiência positiva de vigência da Lei nº 11.441/2007, em todas as notariais por este Brasil afora, viabilizou solução imediata para assuntos jurídicos que demorariam anos para serem solvidos no Judiciário, é prova mais que suficiente do acerto do avanço em benefício da sociedade.

 

2 FUNÇÃO PÚBLICA NOTARIAL E REGISTRAL

 

Antes da Constituição da República de 1988, os notários e registradores eram considerados servidores do foro extrajudicial integrantes dos serviços auxiliares da justiça.

 

Com o advento da Constituição de 1988, a atividade notarial e registral passou a ser exercida em caráter privado, por delegação do Poder Público, instituindo um regime com natureza jurídica de direito público[3].

 

O notário ou registrador é agente público delegado, isto é, particular em colaboração com o Poder Público (CRFB/1998, art. 236). Eles são profissionais do Direito, dotados de fé pública, que, utilizando-se de organização técnica e administrativa, praticam atos jurídicos revestidos pela publicidade, autenticidade, segurança e eficácia.

 

Desde a Constituição de 1988, o ingresso na função pública notarial e registral se dá, inevitavelmente, por concurso público de provas e/ou títulos.

 

A atividade registral tem um histórico legislativo muito anterior à primeira Constituição brasileira e existe desde finais do século XVIII. Porém, o marco divisório legislativo se deu com a entrada em vigor da Lei Federal nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, chamada Lei dos Registros Públicos. Não que a atividade registral pecava de previsão legal, mas é que somente com a edição dessa lei se passou a ter mais segurança jurídica e o tema acabou por quase totalmente regulado.

 

Posteriormente, em 18 de novembro de 1994, surge a Lei Federal nº 8.935, que regulamentou de vez a atividade. Após essa lei, veio o Código Civil de 2002, complementando algumas disposições referentes à matéria.

 

A competência para legislar sobre registros públicos é da União (CRFB/1998, art. 22, XXV), enquanto que, com relação a aspectos administrativos, disciplinares e funcionais da atividade, restringe-se aos Estados e ao Distrito Federal regulamentar a matéria por meio das suas Constituições Estaduais, leis de organização judiciária e códigos de normas ou normas de serviço.

 

Os notários e registradores são remunerados pelos emolumentos pagos pelos interessados no instante da realização do ato, sendo consagrado que os emolumentos possuem natureza de taxa, e, por estarem vinculados a um regime constitucional tributário, devem obedecer aos princípios e às regras constitucionais atinentes aos tributos, como, por exemplo, o princípio da legalidade. A propósito, a Lei Federal nº 10.169, de 29 de dezembro de 2000, estabelece normas gerais para a fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro, ficando a cargo das legislações estaduais fixar o valor dos emolumentos relativos aos atos efetivamente praticados, claro, obedecendo ao regime constitucional tributário.

 

É uma atividade fiscalizada pelo Poder Judiciário, notadamente pelas correições periódicas realizadas pelas Corregedorias-Gerais de Justiça dos respectivos Estados. É, sobretudo, uma atividade vinculada, com direitos e deveres bem definidos na lei, cujo desrespeito pode acarretar responsabilidades nas esferas civil, penal e administrativa.

 

Por se tratar de uma atividade estritamente técnica, com obediência estrita aos dispositivos legais, os notários (incluem-se os registradores) precisam atuar com muita cautela, obedecendo aos preceitos de direito, prevenindo litígios, dando segurança jurídica aos atos formalizados, tudo como forma de viabilizar os direitos e as garantias individuais de todos os cidadãos.

 

Com efeito, tal atividade possui em sua essência o caráter preventivo dos litígios e garantidor dos direitos fundamentais.

 

A título de ilustração, convém sublinhar as palavras de Márcia Rosália Schwarzer[4], que assim dispôs sobre o tema:

 

A Lei nº 11.441/2007 passou a permitir a realização de inventários, separações e divórcios dando uma demonstração inconteste da importância do notariado no Brasil, na segurança dos direitos do cidadão e na efetiva contribuição destes serviços para o descongestionamento da justiça.

 

O bom-senso daqueles que vêm conduzindo a reforma do Judiciário, demonstra o sério compromisso com a desburocratização, com a celeridade, com a efetividade e com a segurança jurídica, princípios cogentes em toda sociedade moderna, comprometida com o desenvolvimento sustentável, com a defesa de suas instituições, com a economia popular e com o fortalecimento do crédito, cuja principal garantia ainda é imobiliária.

 

Já era tempo de dispensar a tutela judicial para as sucessões sem testamento, quando os interessados, sendo maiores e capazes, estão de pleno acordo quanto à partilha dos bens, situação semelhante nas separações e divórcios.

 

Concluindo, digno de nota as palavras de Euclides de Oliveira[5] e Sebastião Amorim – citado por ele –, que assim se pronunciaram sobre o tema:

 

Cumpre ressaltar que o novo modo de separação, qualificada como extrajudicial, notarial ou administrativa, tem o manifesto propósito de facilitar a prática do ato, porque permite modo mais simples e célere para resolver a dissolução da sociedade conjugal. Com isso reduz a pletora dos serviços judiciários, abrindo campo a um procedimento extrajudicial no Ofício de Notas que em muito se assemelha, pelo caráter privado, ao da própria celebração do casamento, que se realiza perante o Cartório de Registro Civil e o juiz oficiante (juiz de casamentos ou juiz de paz, autoridade administrativa encarregada da celebração).

 

Bem se nota que o legislador deu realce à autonomia da vontade das partes e por isso lhes permite a dispensa de comparecimento a Juízo e afasta os rigores da burocracia forense para a celebração de um ato notarial que visa tão somente a chancelar a declaração de vontade das partes na finalização da sociedade conjugal inerente ao casamento.

 

Bem por isso, parece-nos acertada a alteração empreendida pela Lei nº 11.441/2007, porque reservou aos Magistrados a análise das questões mais complexas e simultaneamente preservou o direito dos cidadãos de recorrerem, quando entenderem necessário, ao Judiciário.

 

É provável que o volume de causas do tipo acima mencionado não seja tão expressivo e, assim, não será esta Lei por si só a eliminadora dos acervos processuais. Entretanto, a Lei nº 11.441/2007 mostra um pequeno passo na direção certa. E isso pode ser o começo para uma jornada repleta de êxito.

Há de proporcionar aos cidadãos a possibilidade de resolverem suas pendências de forma mais rápida e eficiente, através, principalmente, da conciliação e do entendimento, deixando para o Judiciário as pendências mais complexas e onde o acordo se tornou impossível.

 

Bem se vê o verdadeiro avanço proporcionado pela alteração legislativa do procedimento de inventários e partilhas pela via cartorária.

 

2.1 Dos requisitos e da lavratura do inventário e da partilha extrajudicial

 

De acordo com a mudança processual-procedimental implementada pela Lei nº 11.441, para se fazer escritura pública de inventário e partilha, extrajudicialmente, deve o interessado comprovar a inexistência de testamento e/ou interessado incapaz, de modo que todos os demais devem ser capazes e haja consentimento entre todos (CPC, art. 982), com a presença obrigatória de advogado, sendo vedado a lavratura da escritura com relação aos bens localizados no exterior.

 

A exigência das partes capazes, e não maiores, possibilita que os emancipados participem do procedimento, não sendo empecilho algum, pois a lei fala em capacidade e não em maioridade.

Para a lavratura da escritura pública, é necessária a presença das partes no ato, podendo ser representadas por procurador que deverá apresentar mandato com poderes especiais.

 

O advogado apenas assiste às partes, podendo ser comum para todas ou individual de cada uma delas. O que importa é o consenso das partes e não a comunhão de advogados. Pode ainda, de acordo com o novo § 1º inserido pela Lei Federal nº 11.965 de 2009, ser de preferência das partes a presença do Defensor Público (CPC, § 1º do art. 982), que terá mais atuação quando as partes não tiverem condições de arcar com as custas do procedimento.

 

Assim como os demais atos cartorários previstos na legislação, a lavratura dos inventários e partilhas extrajudiciais se faz por escritura pública, em que o notário capta pelos seus sentidos a vontade das partes, que, em regra, é feita através de um requerimento escrito e confirmado no momento da lavratura, certifica e dá fé ao ato.

 

Para averiguar a existência de testamento em nome do falecido, que a priori pode ser considerado um verdadeiro empecilho para lavratura da escritura de inventário e partilha, foi criado uma central: Registro Central de Testamentos, que deverá fornecer a informação sobre a existência ou não de testamento.

 

A despeito da vedação da lavratura da referida escritura quando comprovada existência de testamento em nome do falecido, esta vedação, como se concluirá ao final, não se reveste de um viés absoluto, podendo ser relativizada e interpretada à luz da finalidade social para que foi criada a Lei nº 11.441/2007, de modo a privilegiar o cidadão e a valorizar a função pública do notário e registrador. Este ponto será bem analisado em posterior e adequada oportunidade.

 

2.2 Considerações sobre o testamento

 

Testamento é considerado o ato mais solene existente no ordenamento jurídico brasileiro, sendo o público, espécie de testamento ordinário, o mais comum entre todos, talvez por ser o mais seguro e por ser realizado perante uma autoridade pública dotada de fé pública: o tabelião.

 

O testamento público, de acordo com a Lei dos Notários e Registradores (Lei nº 8.935/1994, art. 20, § 4º), é ato privativo do tabelião titular, sendo vedado aos substitutos praticar tal ato, disposição esta que vem a confrontar com o Código Civil de 2002, em seu art. 1.864, inciso I[6], que permite a lavratura do testamento pelo substituto legal do notário.

 

Porém, tem-se, numa visão técnica, que testamento é o ato unilateral, de última vontade ou causa mortis, solene, personalíssimo e revogável.

 

Ele é feito, repita-se, pelo notário, de acordo com a vontade do testador, obedecendo-se a rigorosas formalidades exigidas pela legislação, lavrado em livro de notas específico para o fim almejado.

 

Em geral, os testamentos possuem conteúdo patrimonial somente. Para tanto, deve o testador respeitar os limites da meação, pactos sucessórios, doação causa mortis, doação propter nuptias, testamento conjuntivo, partilha inter vivos e legítima, esta considerada como a metade da herança, levando em conta a existência de herdeiros necessários, os quais são compreendidos pelos descendentes, ascendentes, cônjuge sobrevivente.

 

3 HERMENÊUTICA: INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA E INTELIGENTE

 

Prepondera um interesse de ordem pública sobre o testamento e isso resta evidente quando o legislador sinaliza que diante da existência de um testamento em nome do falecido, o inventário e a partilha deverão ocorrer judicialmente. Neste liame, ressalta-se novamente a função notarial. Em que pese haver interesse público circundando o testamento, é somente o notário que poderá fazê-lo – a referência se faz ao testamento público.

 

Nota-se que o notário não atua de acordo com sua vontade, mas sim com a vontade da lei, captando através de seus sentidos os desejos do testador.

 

Dessa forma, salienta-se, é o notário quem capta os sentidos do testador, verifica sua legalidade, aprecia juridicamente as disposições, intervém no ato jurídico que a parte quer dar forma autorizando-o, filtrando, redigindo e formalizando o instrumento público adequado, isto é, participa de toda a cadeia procedimental jurídica juntamente com a parte que nele confia seus desejos para serem cumpridos após a morte.

 

Não é dada à parte a realização de um ato dotado de fé pública tendo em vista que atrairia insegurança jurídica. Nem é dada ao juiz essa função, posto que não faz parte das funções judicantes inerentes ao cargo.

 

O Código de Processo Civil, quanto ao procedimento de abertura do testamento público, faz remissão ao procedimento previsto para o testamento cerrado[7], constante nos arts. 1.125 e 1.126.

 

Esse procedimento previsto para o testamento cerrado está contido no Livro IV, Capítulo IV, do Título II, que trata dos procedimentos especiais de jurisdição voluntária.

 

Assim como está prevista a abertura de testamento, também prevê o Título II do CPC vários outros procedimentos[8], destacando-se o de separação e divórcio consensual (Capítulo III, arts. 1.120 a 1.124, alterado pela Lei nº 11.441/2007); herança jacente (Capítulo V); coisas vagas (Capítulo VII); da curatela dos interditos (Capítulo VIII); da especialização da hipoteca legal (Capítulo XI); sem mencionar os que estão previstos no mesmo Livro IV, mas no Título I (procedimentos especiais de jurisdição contenciosa) que a bem da verdade só possuem o rótulo de jurisdição contenciosa, não passando, em alguns casos, de meros procedimentos de jurisdição voluntária, como pode ser citado o de inventários e de partilhas previsto no Capítulo IX, em que a Lei nº 11.441/2007 alterou alguns de seus artigos possibilitando a opção pela via cartorária.

 

Como se vê, o próprio legislador já reconheceu no âmbito dos procedimentos de jurisdição voluntária – e contenciosa como se observou – a desnecessidade de se levar ao Judiciário questões em que as partes estão todas concordes, dando especial destaque ao procedimento da separação e do divórcio e inventário e partilhas.

 

Afigura ser uma tendência do legislador. Ele não quis, com essas alterações, retirar da apreciação do Judiciário as questões de menor complexidade. O que se observa nessa tendência é a intenção de descongestionar o Judiciário, transportando para a via cartorária aquelas questões que, apesar de relevantes, não há conflito armado, ou seja, todos os interessados estão de acordo com o resultado final antecipado por eles mesmos.

 

Não significa também que realizado o acordo entre as partes, deve o Judiciário proceder a sua homologação. Por se tratar de questões de interesse meramente patrimonial, na maioria dos casos, em que as pessoas são capazes, o juiz fica afastado da necessidade de homologação. Portanto, não passa pelo crivo do Judiciário, num primeiro momento, nada impedindo que possa ser discutido por ação própria, como uma anulatória de negócio jurídico desde que se provem os vícios que inquinavam o negócio quando da sua realização.

 

Poder-se-ia concluir assim, de forma precipitada, para aqueles que enxergam a letra fria da lei, sem fazer uso dos instrumentos de interpretação.

Interpretando as disposições legais até então exploradas, juntamente com a Lei nº 11.441/2007, pode-se chegar a outras conclusões, que não se distanciam das encontradas neste até então.

 

Depreende-se do supracitado artigo que a homologação judicial é desnecessária. Seria necessária caso houvesse testamento público de ordem patrimonial que impossibilite a aplicação da sucessão legítima.

 

Interpretar é buscar o sentido e o alcance da norma. A teleológica é aquela em que se busca a vontade da lei com vistas à finalidade para a qual foi criada a norma. É entendida também quando o procedimento adotado pela lei é adequado aos valores por ela introduzidos – simplicidade e desburocratização. Extrai-se do art. 5º da Lei de Introdução do Código Civil – regras gerais de conduta do legislador e intérprete, também tratado como um código de normas aplicado universalmente a todas as leis – que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

 

Atendendo aos reclamos da Lei nº 11.441/2007, que pugnou pela simplificação dos procedimentos de inventário e partilha, fica ampliado o espectro de aplicação do art. 982 do CPC na parte em que veda a opção pelo procedimento cartorário quando houver existência de testamento.

 

Essa vedação não é de um todo absoluta. Como é o notário quem realiza o ato, quem investiga, fiscaliza e certifica, porque não ser ele também a pessoa certa para verificar a real e concreta possibilidade de fazer inventário e partilha extrajudicial pelo Cartório de Notas?

 

Não parece ser uma questão de difícil resolução. A letra fria da lei indicaria para a impossibilidade. Todavia, numa visão mais acurada e consentânea com o fim social para que foi criada a Lei nº 11.441/2007, concluir-se-á pela possibilidade, que por óbvio deverá ser feita e analisada caso a caso.

 

O notário, ao analisar o testamento público, poderá verificar sua complexidade e apresentá-lo aos interessados que queiram fazer inventário e partilha extrajudicial. Com o testamento em mãos, o notário já poderá adiantar se será possível ou não fazer a partilha extrajudicialmente, sem necessidade de homologação judicial. Acaso reste impossibilitado de fazer, outra saída não restará aos interessados senão fazer a partilha por escritura e depois homologar judicialmente e gastar mais dinheiro, ou senão ir direto ao Judiciário onde vigora a morosidade.

Cassettari[9] exemplifica:

 

Qual seria o mal em permitir que seja feito por escritura pública o inventário havendo três filhos capazes, dois maiores de 18 anos e um emancipado por testamento pelo pai ou mãe que exercia o poder familiar de forma exclusiva? Entendemos que nesse caso não haverá necessidade de obrigar as partes, capazes e concordes, a realizarem o inventário extrajudicial se o testamento foi celebrado com o único objetivo de dar capacidade ao filho menor, e a sua eficácia dependerá, somente, da sua averbação no Registro Civil, nos moldes do art. 9º, II, do Código Civil.

 

Obviamente que o testamento necessitará do “cumpra-se” que será dado pelo juiz, para que o mesmo possa produzir efeito, mas isso não exige o inventário judicial já que na disposição de última vontade não havia disposição patrimonial.

 

Há, ainda, notícias de pessoas que utilizam o testamento com o intuito exclusivo de tornar públicos determinados fatos que não tiveram coragem de dizer em vida, como pedir perdão a um ente querido por alguma briga que afastou a convivência entre ambos, motivo pelo qual não se poderiam apenar os herdeiros capazes e concordes nesse caso com a obrigatoriedade de realizar o inventário judicial.

Assim entendemos que quando o legislador menciona que havendo testamento proceder-se-á ao inventário judicial, isso deverá ocorrer somente quando houver previsão expressa sobre disposição patrimonial que impeça a aplicação da sucessão legítima, alterando as regras de transferência da propriedade aos herdeiros legítimos, sob pena de chegarmos ao cúmulo de impedir que o inventário extrajudicial ocorra, por exemplo, no caso de o testador ter feito um testamento para revogar um anterior, para que em sua sucessão sejam aplicadas as regras da sucessão legítima.

 

Agora, se o testamento com disposição patrimonial deixado pelo de cujus for invalidado, nesta hipótese o inventário poderá ser feito extrajudicialmente sem problema algum.

 

Em certa medida, a conclusão a que se chega é outra da encontrada por Cassettari. Para ele, somente nos casos de testamento de ordem não patrimoniais é que se poderia fazer inventário e partilha extrajudicial.

 

Errado não está. Acontece que a interpretação deve ser feita para buscar o real sentido e alcance da norma. A depender da situação, de maior ou menor complexidade, todo testamento poderá ser objeto de análise do notário responsável pela lavratura do ato.

A lei impõe a regra, que é a vedação. A exceção é a relativização da vedação através da interpretação teleológica e inteligente.

 

Ao analisar o testamento de ordem patrimonial em que uma pessoa deixa para seu irmão a parte dispositiva não integrante da legítima, que era pai de um filho e tinha uma mulher, sendo que todos estão concordes em receber cada um seu quinhão na forma da lei, da forma como quis o testador, então, nesse caso, não se poderia negar a possibilidade de realização do inventário e partilha extrajudicial.

 

O notário não faz outra coisa senão formalizar o ato aplicando a lei. Caso contrário, pode ele ser responsabilizado civil, criminal e administrativamente, inclusive com a perda de sua função.

 

Há casos e casos. Dependerá da complexidade e da concordância das partes. Se houver o mínimo desejo de desvirtuar a vontade do testador, é claro que o notário deverá negar o acesso ao cartório.

 

Também, nos casos de testamentos que impõem em suas cláusulas algumas condições para serem cumpridas, se forem complexas e dependerem do crivo do Judiciário, o notário deverá remeter.

 

O notário é profissional do direito especializado. Não irá ele correr o risco de perder sua função para fazer um inventário e partilha existindo testamento. Em outra medida, não estará fazendo as vezes da função judicante, uma vez que o procedimento adotado para abertura de testamento é o de jurisdição voluntária, em que vigora a presunção de consenso entre as partes.

 

Há verdadeiro interesse público protegido pelo notário, que realiza seu mister por sua conta e risco.

 

Em se tratando de proteção aos direitos e garantias individuais do cidadão, a norma deve ser interpretada de forma ampliativa sem, contudo, subverter as demais, deixando de lado as garantias inerentes à cláusula do devido processo legal.

 

Sob o ponto de vista prático, percebe-se que problemas não existem uma vez que o notário, do mesmo modo como faz ao lavrar inventários e partilhas extrajudiciais – aplicando a lei ao caso –, também fará quando presente o testamento.

 

Sempre que ele atestar a fácil aplicação do testamento, de forma que não cause maiores complicações para seu cumprimento – fato este que deve ser comprovado documentalmente –, possa ser aberto extrajudicialmente sem intervenção do juiz e não se contraponha à aplicação das regras de sucessão legítima, respeitando os limites da meação, pactos sucessórios, doação causa mortis, doação propter nuptias, testamento conjuntivo, partilha inter vivos, então restará autorizado a praticar o ato. O que fará o notário é nada mais nada menos do que aplicar a lei, formalizar o instrumento e dar a cada um o que é seu de direito, tudo sendo fiscalizado pelas partes acompanhadas por advogado – que devem estar em plena concordância com o resultado final.

 

Também, não está o notário a substituir a atividade judicante. O procedimento para abertura de inventário é o mesmo adotado para inventários e partilhas e separações e divórcios, ou seja, é o de jurisdição voluntária. Portanto, não se está criando uma porta de atuação para os notários como se fossem juízes, pois se presume que não há litígio entre as partes e que o interesse público está sendo cumprido.

 

Do ponto de vista legal, vislumbra-se possível a realização do ato, mas algumas soluções podem ser apresentadas, tendo em vista o atual texto da lei. É que o art. 982 do CPC impõe a vedação e não faz ressalva. Uma vez interpretado o referido artigo, concluiu-se pela relativização da vedação. Todavia, não será o Judiciário, através da jurisprudência, que poderá mudar o entendimento que vem predominando. Algumas soluções são apresentadas.

 

A princípio, pode o legislador fazer as ressalvas da lei através do processo constitucional legislativo ordinário, mas isso poderia demorar anos e não seria condizente com o atual alcance social da lei e reclamos da sociedade. Até lá, o Legislativo também pode mudar o entendimento fazendo a devida regulamentação da matéria, tarefa que lhe é inerente.

 

O Judiciário poderá regular a matéria através do Conselho Nacional de Justiça, como fez ao editar a Resolução nº 35 de 2007, alterando esta para incrementar a nova interpretação – talvez seja o mais propício para este desiderato.

 

Também, pode o Judiciário, através das Corregedorias, decidir em processos de dúvida eventualmente levantados pelos registradores ou pelas partes.

 

Outrossim, os Tribunais de Justiça dos Estados podem fazer a devida interpretação, modificando o entendimento com a edição de provimentos que regulamentarão a matéria nas Normas de Serviço das Corregedorias, sem se desalinhar com a Resolução nº 35 do CNJ.

 

CONCLUSÃO

 

O crescente número de demandas judiciais, principalmente após a abertura das portas do Judiciário com a Constituição da República de 1988 e também com a entrada em vigor da EC 45/2004, vem preocupando o legislador.

No sentido de desafogar o Judiciário, foi editada a Lei nº 11.441/2007, Lei de Inventários e Partilhas Extrajudiciais.

 

Referida Lei foi um grande avanço no que concerne à efetivação dos direitos e das garantias individuais do cidadão, pois o juiz se preocupará com questões de maior complexidade que o desafiam dia a dia.

 

Além do Judiciário, os notários e registradores possuem a tarefa de assegurar referidos direitos e garantias individuais, sem se imiscuir na atividade judicante.

 

Nessa perspectiva é que a Lei nº 11.441/2007 pode ser interpretada para atingir, de forma ampliativa, todo seu sentido e alcance, tendo em vista sempre o fim social para que foi criada.

 

Assim, mesmo diante da existência de testamento em nome do falecido, será possível realizar o inventário e a partilha pela via cartorária.

 

O notário, por ser um profissional do direito especializado, dotado de fé pública e presunção quanto aos seus atos que por sua vez são revestidos de publicidade – no caso do testamento, a publicidade plena ocorrerá somente após a morte do testador –, autenticidade, segurança jurídica e eficácia, e também, por ser ele quem realiza o testamento captando pelos seus sentidos a vontade do testador, então pode o notário verificar se o testamento não contém disposições complexas que inviabilizem a sucessão legítima.

 

Toda vez que se atestar a fácil aplicação do testamento, de forma que não cause maiores complicações para seu cumprimento, possa ser aberto extrajudicialmente sem intervenção do juiz e não se contraponha a aplicação das regras de sucessão legítima, respeitando os limites da meação, pactos sucessórios, doação causa mortis, doação propter nuptias, testamento conjuntivo, partilha inter vivos, então restará autorizada a lavratura.

 

Sob o ponto de vista prático, afigura-se possível a realização do ato. Porém, enquanto não regulamentada a matéria ou pelo Legislativo, ou pelo Conselho Nacional de Justiça, ou pelos Tribunais de Justiça, ou pelas Corregedorias o notário não poderá agir, pois atua sempre de acordo com os mandamentos legais normativos vigentes. Do contrário, poderá ele ser responsabilizado civil, penal e administrativamente.

 

Advogado, Pós-Graduado em Direito Notarial e Registral pela Universidade do Sul de Santa Catarina, em Convênio com a Rede Ensino Luiz Flávio Gomes – Rede LFG.

 

 

REFERÊNCIAS

 

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 10 set. 2009.

______. Lei Federal nº 4.591, de 16.12.1964. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4591.htm>. Acesso em: 10 set. 2009.

______. Lei Federal nº 5.869, de 11.01.1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 10 set. 2009.

______. Lei Federal nº 6.015, de 31.12.1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6015.htm>. Acesso em: 10 set. 2009.

______. Lei Federal nº 7.433, de 18.12.1985. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7433.htm>. Acesso em: 10 set. 2009.

______. Lei Federal nº 8.935, de 18.11.1994. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8935.htm>. Acesso em: 10 set. 2009.

______. Lei Federal nº 10.406, de 10.01.2003. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 10 set. 2009.

______. Lei Federal nº 11.441/2007, de 04.01.2007. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11441.htm>. Acesso em: 10 set. 2009.

______. Resolução nº 35, do Conselho Nacional de Justiça, de 24.04.2007. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content& view=article&catid=57:resolucoes&id=2927:resolu-no-35-de-24-de-abril-de-2007->. Acesso em: 10 set. 2009.

CAHALI, Francisco José; ROSA, Karin Regina Rick. In: CAHALI, Francisco José et al. Escrituras públicas: separação, divórcio, inventário e partilha consensuais. São Paulo: RT, 2007.

CASSETTARI, Christiano. Separação, divórcio e inventário por escritura pública: teoria e prática. 3. ed. São Paulo: Método, 2008.

CENEVIVA, Walter. Lei dos notários e registradores comentada (Lei nº 8.935/1994). 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.

______. Lei dos registros públicos comentada. 18 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 11. ed. Bahia: JusPodivm, v. I, 2009.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das sucessões. 19 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, v. 6, 2005.

HINORAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das sucessões São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 8, 2008.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil – Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 19. ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional nº 47, de 05.07.2005. São Paulo: Malheiros, 2005.

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.

MONTEIRO. Washington de Barros. Curso de direito civil. 37. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.

OLIVEIRA, Euclides de. Aspectos práticos da Lei nº 11.441/2007 na escritura pública de inventário e partilha. Material da 6ª aula da Disciplina Direito das Relações Sociais Aplicado ao Direito Notarial e Registral, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Direito Notarial e Registral – Unisul/Rede LFG. Disponível em: www.euclidesdeoliveira.com.br.

______. Direito das sucessões – “Direito de herança – Sucessão legítima e testamentária”. Disponível em: <http://www.tcm.sp.gov.br/legislacao/doutrina/07a11_04_03/4euclides_oliveira1.htm>. Acesso em: 10 set. 2009.

OLIVEIRA, Euclides Benedito de; AMORIM, Sebastião Luiz. Inventários e partilhas. Direito das sucessões: teoria e prática. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 2008.

PELUSO, Cezar (Coord). Código civil comentado: doutrina e jurisprudência: Lei nº 10.406, de 10.01.2002: contém o Código Civil de 1916. 2. ed. rev. e atual. Barueri: Manole, 2008.

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. VI, 2009.

SCHWARZER, Márcia Rosália. Curso de direito notarial e registral: da origem à responsabilidade civil, penal e trabalhista. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2008.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. 8. ed. São Paulo: Atlas, v. VII, 2008.

 



[1] Curso de direito constitucional. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 501.

[2] SCHWARZER, Márcia Rosália. Curso de direito notarial e registral: da origem à responsabilidade civil, penal e trabalhista. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2008. p. 125.

[3] Nesse sentido, já decidiu o STF, em 2005, no julgamento da ADIn 2.602-0/MG, cujo Relator para o acórdão foi o Ministro Eros Grau.

[4] SCHWARZER, Márcia Rosália. Op. cit., p. 123.

[5] OLIVEIRA, Euclides de. Aspectos práticos da Lei nº 11.441/2007 na escritura pública de inventário e partilha. Material da 6ª aula da Disciplina Direito das Relações Sociais Aplicado ao Direito Notarial e Registral, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Direito Notarial e Registral – Unisul/Rede LFG. Disponível em: www.euclidesdeoliveira.com.br.

[6] O art. 1.864, inciso I, do Código Civil brasileiro diz que além dos outros requisitos essenciais para o testamento, deve ele ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos.

[7] Conferir in verbis: Código de Processo Civil, art. 1.125. “Ao receber testamento cerrado, o juiz, após verificar se está intacto, o abrirá e mandará que o escrivão o leia em presença de quem o entregou. Parágrafo único. Lavrar-se-á em seguida o ato de abertura que, rubricado pelo juiz e assinado pelo apresentante, mencionará: I – a data e o lugar em que o testamento foi aberto; II – o nome do apresentante e como houve ele o testamento; III – a data e o lugar do falecimento do testador; IV – qualquer circunstância digna de nota, encontrada no invólucro ou no interior do testamento. Art. 1.126. Conclusos os autos, o juiz, ouvido o órgão do Ministério Público, mandará registrar, arquivar e cumprir o testamento, se Ihe não achar vício externo, que o torne suspeito de nulidade ou falsidade. Parágrafo único. O testamento será registrado e arquivado no cartório a que tocar, dele remetendo o escrivão uma cópia, no prazo de 8 (oito) dias, à repartição fiscal”.

[8] Previstos no art. 1.112 do CPC: I – emancipação; II – sub-rogação; III – alienação, arrendamento ou oneração de bens dotais, de menores, de órfãos e de interditos; IV – alienação, locação e administração da coisa comum; V – alienação de quinhão em coisa comum; VI – extinção de usufruto e de fideicomisso.

[9] CASSETTARI, Christiano. Separação, divórcio e inventário por escritura pública: teoria e prática. 3. ed. São Paulo: Método, 2008. p. 107.

 

Retornar ao topo