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Síntese - DoutrinasDoutrinavoltar

Cláusula Indenizatória Desportiva e Cláusula Compensatória Desportiva: Nova Sistemática Rescisória do Contrato de Trabalho do Atleta

Publicado em 22 de Novembro de 2011 | Autor: Rafael Teixeira Ramos

Resenha Editorial:

INTRODUÇÃO

 

O trabalho desportivo é uma atividade profissional de caráter especial, consequentemente, o direito do trabalho desportivo é uma subespécie do Direito provida de uma natureza típica, especialíssima, sui generis, que se diferencia do ramo de direito do trabalho comum em várias de suas substâncias constitutivas. Consoante Albino Mendes Baptista, “a desadequação do direito do trabalho (comum) à realidade do desporto é tão flagrante que a prática social se encarregou de criar para o trabalho desportivo um regime diferente”[1].

 

Entre as atividades profissionais genuinamente desportivas, destaca-se o trabalho do atleta, exercício que já há algum tempo se tornou categoria mais elevada do alto rendimento esportivo com a finalidade de produção de espetáculo (espécie de entretenimento) e obtenção de lucro (empresarialização + profissionalização)[2]. Vale salientar, entretanto, que o gênero labor desportivo envolve, além do trabalho do jogador, o trabalho do técnico (treinador), da equipe de arbitragem, do agente desportivo (empresário esportivo), do massagista, etc. Isso para exprimir exemplificativamente um rol de profissões esportivas que não pode ser definitivo, haja vista que o agenciamento esportivo adquiriu o status de trabalho recentemente, existindo países como o Brasil que ainda não sedimentaram em lei tal atividade trabalhista.

 

A relação laboral desportiva, enquanto enlace trabalhista de estirpe singular, até mesmo em relação a outras atividades especiais de trabalho como a do artista, justifica-se por meio de um regime jurídico próprio que rege uma relação trabalhista própria, um contrato de trabalho específico e uma lapidar fusão entre a atividade laboralista e a prática desportiva do atleta. Sustenta Domingos Sávio Zainaghi que, “tendo em vista a excepcionalidade da relação de emprego entre atleta e clube, é que a lei exige os demais elementos que devem constar do contrato”[3]. E complementa João Leal Amado: “Trata-se, então, de articular a tradicional protecção do trabalhador/desportista com a adequada tutela do desporto/competição desportiva, visto que, para o ordenamento jurídico estadual, estes são dois valores de extrema importância, cuja conciliação se mostra indispensável”[4].

 

Em decorrência do esposado, o contrato de trabalho do praticante desportivo se constitui de uma naturalidade peculiar e é regulamentado por um regime jurídico específico. Na autoria de João Leal Amado, “o contrato de trabalho desportivo é um contrato especial de trabalho, ou melhor, é um contrato sujeito a um regime jurídico especial”[5]. No Brasil, “o ordenamento jurídico laboral-desportivo” se origina no ponto magno constitucional descrito nos arts. 1º, IV, 5º, XIII, 6º e 217, III, todos da Lei Suprema, supedâneos da Lei nº 9.615/1998, pois a Lei nº 12.395, de 16 de março de 2011, ab-rogou a chamada Lei do Passe (6.354/1976) e modificou a referida Lei Pelé, compondo o labor desportivo em uma real atividade profissional diferenciada[6]. Segundo atesta Domingos Sávio Zainaghi, “o contrato de trabalho desportivo tem algumas particularidades”[7]. Nessa assertiva, aplica-se, ao contrato laboral do jogador profissional, a legislação extravagante do trabalho desportivo, lex especialis derogat legi generali, restando que somente serão admissíveis e aplicáveis subsidiariamente as leis trabalhista e de seguridade social, em geral naquilo que não forem incompatíveis[8]-[9]. Confirma Alice Monteiro de Barros: “A legislação especial permite ao legislador concretizar o tratamento da relação jurídica derivada de sua particular natureza, como também reportar-se ao ordenamento legal geral (CLT), quando ausente a incompatibilidade”[10].

 

Com efeito, uma das especificidades mais pujantes, emblemáticas no contrato de trabalho desportivo, era, antes do dia 16 de março de 2011 (publicação da Lei nº 12.395), a obrigatoriedade de pactuação da cláusula penal, também muito conhecida como cláusula penal desportiva; agora, a partir do dia 16 de março de 2011 (natalícia da Lei nº 12.395), passou a ser cláusula indenizatória desportiva (em favor do clube), cláusula compensatória desportiva (em favor do jogador), e introduzem as suas feições únicas no ordenamento jurídico brasileiro, nos termos do art. 28 da Lei Pelé (Lei nº 9.615/1998 e demais leis de sua alteração)[11].

 

Nessa dissertativa, reservaremos temas ligados a algumas propriedades da extinta cláusula penal desportiva, espécie de cláusula penal recentemente abolida do nosso ordenamento, que, apesar de toda a sua difícil vivência ao longo de sua existência, pautada por variadas controvérsias jurídicas jurisprudenciais e doutrinárias, propiciou a evolução legislativa esportiva e a implementação das cláusulas indenizatória e compensatória desportivas.

 

1 VÍNCULO TRABALHISTA E VÍNCULO DESPORTIVO

 

O vínculo desportivo, em conformidade com as novas disposições trazidas pela Lei nº 12.395/2011 à Lei Pelé, permanece existindo e se perfaz, como afirmamos alhures neste trabalho, no registro dos contratos de trabalho nos Departamentos de Registro e Transferências de atletas (DRTs) das entidades de administração do desporto (federações e confederações interligadas). Todavia, esse liame desportivo decorria da previsão contida nos arts. 28, § 2º, 33 e 34, I, da Lei Pelé; atualmente, com a nova alteração, o operador do Direito não precisa mais se ater a uma interpretação sistemática, pois explicita o art. 28, § 5º:

 

O vínculo desportivo do atleta com a entidade de prática desportiva contratante constitui-se com o registro do contrato especial de trabalho desportivo na entidade de administração do desporto, tendo natureza acessória ao respectivo vínculo empregatício, dissolvendo-se, para todos os efeitos legais: [...].

 

Vale relembrar, conforme a própria redação supratranscrita, que o vínculo desportivo se dissolve com o vínculo empregatício, sendo evidentemente aquele acessório deste, diferindo do passe que perdurava mesmo após a extinção do contrato de trabalho desportivo, representando um vínculo desportivo totalmente independente do vínculo trabalhista empregatício. Isso gerou a reificação, coisificação do atleta profissional, tolhendo por completo a sua liberdade de trabalho. Os melhores exemplos eram os engavetamentos dos documentos representativos dos “passes” por presidentes de clubes com o intuito de prender os atletas e evitando a continuação normal da prestação laboral desportiva dos jogadores a outros empregadores desportivos. Desse modo, vários desportistas ficavam impedidos de trabalhar caso não negociassem com o clube que detinha o seu “passe”. Muitas vezes os jogadores se submetiam a todas as vontades negociais dos dirigentes de clubes para obter a sua transferência, ocorrendo renúncia a uma série de direitos laborais e até a própria liberdade de labor.

 

Vale destacar que, segundo a nova redação do art. 28, § 5º, em consonância com a revogação do art. 33 e a modificação expressis verbis do art. 34, I, a Lei nº 12.395/2011 extinguiu a exigência de registro nas DRTs das entidades nacionais de administração do desporto como requisito de validade para condição de jogo, ou seja, o vínculo desportivo se implementa apenas com o registro na DRT da federação local concedendo a conhecida “condição de jogo” ao atleta e ao seu clube empregador.

 

Outra novidade trazida pelas alterações da Lei nº 12.395/2011 é a atribuição de vínculo desportivo entre clubes e atletas que realizam modalidades desportivas individuais em que não haja contrato formal de trabalho interpartes, inexistindo vínculo empregatício desportivo, porém existindo contrato civil de patrocínio ou marketing e o enlace desportivo caracterizado pela inscrição do praticante na competição (art. 28-A)[12].

 

O cuidado deve existir por parte do intérprete/aplicador do direito ao analisar esse novo vínculo desportivo, pois a lei não dispõe de que maneira esse vínculo se extingue, além de não vinculá-lo como acessório de vínculo empregatício porque não pode gerá-lo, também não o vincula a relação contratual civil. Nesse panorama, em possível lide, o Magistrado deve restringir a existência desse tipo de vínculo desportivo à inscrição de cada competição, sob pena de criar uma nova teratologia jurídica semelhante ao “passe”.

 

Outra preocupação se atém à matéria processual. Com o novo modelo de autônomos desportivos, quem seria competente para julgar as litigâncias entre atleta autônomo e entidade de prática desportiva, auxiliada por patrocinadora, ou, ainda, empresa de marketing, etc.? Ao nosso entender, seria a Justiça do Trabalho a competente, em conformidade com o art. 114, I e IX, da CF/1988, pois, por mais que as empresas que remunerem os atletas autônomos não tenham nada a ver com o objeto de realização da atividade desportiva, os serviços atléticos prestados pelos competidores (treinos, preparos, competição e descanso) se aproximam muito mais de prestações de natureza trabalhista do que exclusivamente cível. Se bem que tal delimitação da competência da Justiça Laboral deve se perfilar diante do caso concreto, de acordo com a realidade fática das prestações desportivas praticadas pelos atletas.

 

Em relação ao vínculo trabalhista, este se constitui com a pactuação válida do contrato de trabalho desportivo, observadas as exigências legais descritas na Lei Pelé (nova redação do art. 28, caput[13], da Lei Pelé. Todos os dispositivos da antiga Lei nº 6.354/1976 foram revogados pelo art. 19, II, da nova Lei nº 12.395/2011).

 

1.1 Diferença entre passe, cláusula penal desportiva e cláusulas de extinção do contrato de trabalho desportivo (indenizatória e compensatória)

 

O passe era instituto jurídico desportivo representativo do vínculo desportivo existente entre atleta e clube, que se perfazia com a primeira inscrição mais registro do atleta na federação desportiva ou com a sua compra seguida de registro na federação, concedendo direitos desportivos de preferência, permanência ou transferência do jogador ao seu clube, e a fixação do seu valor tinha de ser prevista no contrato de trabalho do atleta (arts. 3º, V, 11 e 13 da revogada Lei nº 6.354/1976). Vale recordar que o instituto do “passe”, enquanto representativo do vínculo desportivo, era totalmente independente do vínculo empregatício e perdurava mesmo após a extinção do contrato de trabalho, deixando unilateralmente às mãos do empregador desportivo poderes para manter ou negociar a condição federativa de jogo do seu atleta, repercutindo na esfera laboral ao violar o livre exercício de trabalho, por isso corroía o art. 5º, inciso XIII, da CF/1988, tornando o atleta mais objeto de direito do que sujeito de direito. Conforme já esposado nesse texto, o “passe” foi paulatinamente extinto do nosso ordenamento entre 24 de março de 1998 e 26 de março de 2001 pela Lei Pelé (art. 28, § 2º, c/c art. 93)[14].

 

A apelidada cláusula penal desportiva, prescrita em lei com a simples denominação cláusula penal (antigo art. 28, caput, §§ 3º e 5º, da Lei Pelé), era o instituto jurídico laboral que regia a terminação do contrato de trabalho desportivo, sendo somente acionável durante a vigência contratual, quando ocorria descumprimento do contrato por parte do atleta (entendimento unilateral), ou, para os bilateralistas, quando também o empregador desportivo despedia imotivadamente o jogador. Com a abolição da ferramenta “passe”, extirpando de vez a afronta ao princípio fundamental da liberdade de trabalho (art. 5º, XIII, da CF/1988), tornando o vínculo desportivo acessório do vínculo laboral (antigo art. 28, § 2º, c/c art. 93 da Lei Pelé), fazia-se necessário resguardar os investimentos dos clubes na formação dos atletas, na contratação de atletas, bem como proteger o equilíbrio competitivo e a promoção do espetáculo esportivo por meio do manto protetor de um mecanismo (cláusula penal desportiva) dos clubes mais fracos perante os clubes mais fortes. Rememore-se que a cláusula penal desportiva funcionava como uma pena pecuniária por descumprimento contratual e ao mesmo tempo como clausulado rescisório, estabelecendo multa pelo descumprimento do contrato, evitando a transferência dos melhores atletas das equipes menores para as equipes maiores (mais fortes, abonadas, de maiores recursos e torcedores) a custo zero, o que inevitavelmente causaria um enfraquecimento ou mesmo um caos na organização e equilíbrio competitivo no decorrer de uma competição. Na dimensão internacional, a cláusula penal desportiva exercia o papel protetor dos times brasileiros na contratação de seus atletas por equipes internacionais mais fortes. A cláusula penal desportiva, assim como o vínculo desportivo, era acessório do contrato de trabalho desportivo, portanto, dissolvendo-se o liame laboral por decurso regular do prazo contratual, estava também extinta a multa estipulada no clausulado penal, tornando-se o praticante desportivo livre para contratar com qualquer outro time, até mesmo o arquirrival. Vale salientar que a cláusula penal desportiva foi bastante criticada pela sua previsão disforme na Lei nº 9.615/1998. É que o art. 31 da referida lei determinava a aplicação do art. 479 da CLT na despedida indireta (rescisão indireta) por mora salarial contumaz do empregador desportivo, e o art. 28, caput, da mesma lei, subscrevia que a cláusula penal seria acionada pelo descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral, gerando várias dissidências doutrinárias e jurisprudências quanto a sua aplicação, se somente contra o atleta que rompia antecipadamente o contrato ou se também aplicável contra o clube que dispensava o atleta (tal divergência histórica ficou conhecida como unilateralidade x bilateralidade da cláusula penal).

 

As cláusulas de extinção (indenizatória e compensatória) do contrato de trabalho desportivo surgiram como aprimoramento e substituição da cláusula penal desportiva. No intuitivo de solver o problema do reiterado dissenso jurídico da unilateralidade x bilateralidade da antiga cláusula penal desportiva, essas cláusulas de extinção do contrato laboral desportivo deverão regular a resolução dos contratos trabalhistas dos jogadores. Com o advento da recente Lei nº 12.395, em 16 de março de 2011, a cláusula penal desportiva foi expurgada do nosso sistema jurídico e passou a existir a cláusula indenizatória desportiva, instrumento jurídico a ser acionado em favor dos clubes por descumprimento contratual imotivado dos atletas, e a cláusula compensatória desportiva ferramenta jurídica a ser aplicada em favor dos jogadores por incumprimento contratual desmotivado dos clubes, casos de despedida sem justa causa. Impende observar que, na vigência do antigo regime clausular até o passado dia 15 de março do presente ano (2011), existiam muitas controvérsias jurídicas a respeito da aplicabilidade isonômica da cláusula penal desportiva, a despeito das decisórias que tentaram firmar entendimento uniforme de unilateralidade na SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho (TST, E-RR 1077/2004-054-02-00.0 AC SBDI-1, Relª Min. Maria de Assis Calsing, DJ 14.11.2008 e TST, RR 1173/2007-013-08-00.2, 5ª T., Rel. Min. Emmanoel Pereira, DJ 13.11.2009). Algumas arestas jurisprudenciais defendiam ferrenhamente o posicionamento bilateral, sob o argumento de igualdade, sinalagma, boa-fé, função social dos contratos, para direcionar o direito de recebimento da multa do clausulado penal aos praticantes desportistas (TST, RR 592/2004-401-04-00.9, 4ª T., Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 08.06.2007 e TST, RR 400/2005-721-04-00, 4ª T., Rel. Min. Barros Levenhagen, DJ 30.04.2009). Diante da recente divergência da jurisprudência, inclusive no col. Tribunal Superior do Trabalho (TST), veremos como se comportará a doutrina e a jurisprudência sobre os valores proporcionais da cláusula indenizatória desportiva e da cláusula compensatória desportiva, sob os auspícios da recente Lei nº 12.395/2011.

 

2 CLÁUSULA INDENIZATÓRIA DESPORTIVA E CLÁUSULA COMPENSATÓRIA DESPORTIVA

 

A primeira grande novidade da Lei nº 12.395/2011 são algumas formas expressas de terminação do contrato de trabalho desportivo, subscritas no art. 28, § 5º e seus incisos, tais como: término da vigência contratual, distrato, pagamentos das cláusulas indenizatória e compensatória desportivas, rescisão indireta por inadimplemento contratual do empregador desportivo ou demais hipóteses de rescisão indireta prevista na legislação trabalhista, dispensa imotivada do atleta.

 

Crítica inicial se realiza à falta de previsão da justa causa ou despedida motivada do atleta, pois sabemos que, ao regular-se a dispensa imotivada do praticante, o legislador, por via transversa, resolveu o problema da justa causa atlética. Entretanto, e em que pese a rarefeita situação de justa causa do jogador na relação empregatícia desportiva, a nova lei poderia ter aproveitado a oportunidade da enumeração de modos de extinção contratual para prever também a dispensa motivada do atleta que, induvidosamente, teria a mesma solução dos contratos a prazo determinado do trabalho comum[15].

 

A noviça Lei nº 12.395, de 16 de março de 2011, implementou o novo sistema da regência e terminação do contrato de trabalho desportivo, criando a cláusula indenizatória desportiva, devida exclusivamente à entidade de prática desportiva empregadora do atleta que está promovendo a ruptura contratual antes do termo final do seu pacto laboral, seja para transferências nacionais ou internacionais, ou, ainda, na hipótese mais nova trazida pela referida lei, em caso de retorno à atividade profissional pelo atleta para outro clube dentro do período de trinta (30) meses (art. 28, I, da atual Lei Pelé). Esta última previsão é digna de “elogios” entre as diversas mudanças ocorridas com a adventícia lei. É que estabelecer esse prazo de trinta (30) meses impõe uma pena pecuniária clausular àqueles que, de má-fé e em conluio, orquestram o desaparecimento de jogadores que, depois de um tempo, reaparecem jogando em outro clube sem restituir um centavo ao antigo empregador desportivo investidor.

O art. 28, § 1º, da lei, determina que o valor da cláusula indenizatória deve ser expressamente pactuado no contrato laboral desportivo. O inciso I desse parágrafo expõe que a cláusula indenizatória poderá ser celebrada entre as partes até o montante de duas mil (2.000) vezes o valor do salário médio contratual para as transferências nacionais.

 

Nesse ponto, merece comentário o vocábulo “valor médio do salário”, descrito no inciso referenciado anteriormente, o que significa uma confusa apreciação do legislador sobre os institutos jurídicos do “salário” e da “remuneração”, pois o salário não deve variar, mas o que pode variar é a remuneração, com os acréscimos de bichos e premiações. Portanto, acreditamos que bastava a descrição “valor mensal do salário”, ou, se quisesse estabelecer cálculo sobre a remuneração, que descrevesse “valor médio da remuneração contratual” e não o anteriormente sobredito e exposto na lei[16]. Essa nomenclatura gerará dissídios interpretativos, e, de hoje em diante, estaremos todos atentos às decisões judiciais.

 

A respeito das transferências internacionais, quando o atleta rompe antecipadamente o contrato para contrair novo contrato laboral com clube do exterior, a nova lei manteve a fixação ilimitada para o valor da cláusula indenizatória desportiva (art. 28, § 1º, II), assim como existia no antigo art. 28, § 5º, da Lei Pelé. Tal manutenção ilimitada de valores na cláusula indenizatória desportiva internacional é bastante salutar, pois se intenta, com essa formulação, uma proteção dos investimentos dos nossos clubes e da magia do andamento das nossas competições em face do poder econômico dos clubes estrangeiros mais abonados.

 

Por outro lado, a nova lei também instituiu a cláusula compensatória desportiva, consoante o art. 28, II, a cláusula compensatória desportiva é devida pela entidade de prática desportiva ao empregado desportivo nas hipóteses de rescisão indireta supradelineadas e na despedida imotivada, sendo o seu valor pactuável no contrato laboral desportivo com o mínimo relativo ao restante dos salários mensais a que teria direito o praticante até o termo final do contrato, podendo subir até quatrocentas (400) vezes o valor do salário mensal no momento da rescisão contratual (atual art. 28, § 3º).

 

Notabilize-se que o antigo art. 28, § 4º, foi expurgado pela novíssima Lei nº 12.395/2011, inexistindo, desde então, a amortização, o escalonamento redutivo do valor da cláusula penal por cada ano de cumprimento do contrato pelo atleta. Esse redutor, muito criticado por nós, não tinha razão de ser, na medida em que estabelecer redução legal automática de cláusula penal é afrontar o aforismo constitucional fundamental da “justa indenização causada por aquele que cometeu o dano”. Nesses termos, o rompedor do contrato laboral desportivo – na maioria das vezes, o atleta – diminuía o seu clausulado penal pelo simples cumprimento contratual, ainda que, ao rescindir o contrato, causasse prejuízos enormes ao clube empregador. Rememore-se que, quem arca com as despesas das multas rescisórias, quase sempre, são as próprias entidades empregadoras desportivas e os empresários, sendo, raríssimas vezes, os atletas. Por conseguinte, entendemos, com a nova sistemática das cláusulas indenizatória e compensatória desportivas, que o Magistrado trabalhista apenas pode se utilizar dos instrumentos subsidiários (art. 28, § 4º, c/c art. 8º da CLT) para aplicar o Código Civil (art. 413) aos conflitos sobre montantes das mencionadas cláusulas se forem estipulados valores exorbitantes, desarrazoados e descondizentes com a realidade, ou se não descritos os valores em contrato (cláusulas valorativas em branco ou não descritas), reparando os valores clausulados a partir da real extensão do dano provocado pela rescisão contratual e a partir da valorização real do trabalho do jogador, servindo esse raciocínio para a aplicação das duas cláusulas sobreditas[17].

 

No entanto, frise-se que a regra, quase sem exceção, é a inaplicabilidade dos dispositivos da cláusula penal do Código Civil, uma vez que são incompatíveis com as necessidades laborais desportivas, exemplifique-se o art. 412 do CC.

 

Por fim, impende destacar que o novel § 10 do art. 28, c/c art. 31 da Lei Pelé excluíram de vez do contrato de trabalho desportivo os desajustados arts. 479 e 480 da CLT, criados para outros tipos e realidades de trabalho.

 

2.1 Diferenciação proporcional entre a cláusula indenizatória desportiva e a cláusula compensatória desportiva: transgressão aos princípios da proteção e igualdade ou pré-compreensão da teoria do terceiro cúmplice?

 

Os bilateralistas da extinta cláusula penal desportiva, durante o período legiferante da nova lei, e mesmo agora, depois da sua entrada em vigência, criticam a possível diferenciação de valores entre a cláusula indenizatória desportiva (como vimos anteriormente, devida somente ao clube) e a cláusula compensatória desportiva (acionável apenas em favor do empregado desportivo, segundo descrevemos no tópico anterior).

 

Esses críticos da diferença de valores entre as cláusulas alegam principalmente transgressão ao princípio da igualdade, já que não se compreende a possibilidade de a indenização ser maior para uma das partes contratuais (entidade de prática desportiva) e ser menor para a outra parte contratual (praticante desportivo). Outra argumentação é que o jogador, por ser empregado, também está acobertado pelo princípio da proteção, por ser a parte juridicamente mais fraca da relação empregatícia.

 

Todavia, deve-se entender a particularidade do trabalho desportivo e a pujante atuação da teoria do terceiro cúmplice no domínio da atividade laboral desportiva para se compreender que, no liame empregatício desportivo, o princípio da proteção é mitigado e, no que atine à indenização por quebra contratual, o princípio da igualdade, em vez de ser defrontado pela desigualdade de valores, é reforçado por meio dos princípios da proporcionalidade/razoabilidade.

 

Neste instante, não vamos nos debruçar sobre a “teoria do terceiro cúmplice”, também conhecida como “doutrina efetiva das obrigações externas”, para explicar a ratio legis brasileira ao realizar a diferenciação de valores, pois essa explanação mais intensa pode ser revista pelo leitor neste trabalho, quando defendemos nossa posição de unilateralista da cláusula penal desportiva.

 

Limitar-nos-emos a reafirmar que a sustentação de tais desigualdades de valores supradescritas se estabelece exatamente na “teoria do terceiro cúmplice” ou “doutrina efetiva das obrigações externas”. No campo da atividade trabalhista desportiva, há uma especificidade maior e mais aguçada do que na atividade laboral artística, em que, na realidade, o assédio do concorrente (clube empregador terceiro) é bem maior sobre o praticante empregado, ocasionando o fenômeno da junção entre terceiro (clube empregador) e jogador contra o atual empregador desportivo do atleta, transfigurando a hipossuficiência do praticante empregado para o empregador desportivo atual e restando a hipersuficiência aos outros dois (jogador empregado e entidade empregadora terceira).

 

Essa é a teoria do terceiro cúmplice que justifica a proteção maior ao atual clube empregador, que, pela nova lei, poderá ser receptor dos valores maiores da cláusula indenizatória desportiva, mas, se, por outro lado, for o empregador atual o violador do pacto laboral ou o dispensador, arcará com a cláusula compensatória desportiva. O Mestre Albino Mendes Baptista chegou a ensaiar a criação de um princípio laboral desportivo nomeado “tratamento mais favorável aos clubes – in favor clubis”[18] para mitigar o princípio da proteção e equilibrar melhor a relação laboral desportiva.

 

A teoria do terceiro cúmplice é também chamada de “doutrina efetiva das obrigações externas”, porque impõe à entidade de prática desportiva terceira o respeito externo às obrigações do corrente pacto trabalhista desportivo no direito civil, muito conhecida como responsabilidade aquiliana.

 

Nessa medida, há uma proporcionalidade/razoabilidade na diferenciação de valores do novo sistema de cláusulas (art. 28, § 1º, I, e § 3º da Lei Pelé), que, em vez de ruir, reforça o princípio da isonomia.

 

Com a implementação desse novo regime de diferenciação valorativa, pretendeu o legislador, com motivação na teoria do terceiro cúmplice ou doutrina efetiva das obrigações externas, exercer, por via da cláusula indenizatória desportiva e cláusula compensatória desportiva, a funcionalidade de ressarcimento e proteção da prática de mercado nas transferências de atletas, uma vez que restitui aos clubes os investimentos de base e contratações, estimulando a rotatividade econômica menos desequilibrada da atividade empresarial desportiva, a manutenção do regular andamento competitivo e, ao mesmo tempo, o equilíbrio da competição, pois cláusulas indenizatórias robustas evitam a contratação com maior frequência de atletas durante as competições e, por fim, a proteção do clube empregador hipossuficiente da relação empregatícia desportiva. Além do poder negocial mais elevado dos atletas conjuntamente com os seus agentes ou empresários, o conluio – não raro – entre praticantes e clubes terceiros acresce o risco da atividade laboral desportiva e reposiciona o empregador como parte mais fraca da relação laboral desportiva.

Sob a ótica da teoria do terceiro cúmplice ou doutrina efetiva das obrigações externas, estamos de acordo com os novos métodos instituídos pelo legislador. No caso da cláusula indenizatória desportiva para transferências internacionais, a qual o seu valor pactuável é ilimitado (art. 28, § 1º, II, da Lei Pelé), mantido o antigo regime da cláusula penal desportiva internacional (alterado art. 28, § 5º, da Lei Pelé), não temos nenhuma crítica reparadora a exprimir, pois, enquanto não existir outra fórmula melhor, essa parece ser a mais aprimorada para a proteção do mercado desportivo interno e dos clubes nacionais em face dos clubes internacionais e mercados externos mais fortes economicamente.

 

Em relação à cláusula indenizatória desportiva para transferências internas, também achamos razoável a estipulação valorativa de um “limite máximo de duas mil (2.000) vezes o montante médio do salário contratual”, visando à proteção dos valores enumerados no parágrafo anterior.

 

Por outro prisma, divergimos dos valores pertinentes à cláusula compensatória desportiva, que, segundo a Lei Pelé (art. 28, § 3º), varia entre o “piso dos salários a que teria direito o atleta até o término do contrato e o teto de quatrocentas (400) vezes o valor do salário mensal no momento da rescisão”. Em nosso posicionamento, proporcionar a valorização da cláusula compensatória desportiva ao teto descrito anteriormente será corroer a teoria do terceiro cúmplice, por conseguinte, infringir a própria isonomia contratual, onerando os clubes e enfraquecendo o mercado desportivo nacional, pois já não basta a hipersuficiência do praticante, que à luz da nova lei perceberá também indenização bastante avultada em comparação ao trabalhador comum. Basta lembrar que, na rescisão indireta, o antigo regime previa a aplicação do art. 479 da CLT (modificado art. 31 da Lei Pelé), e, de maneira teleológico-sistemática, extraia-se a aplicação do art. 479 da CLT nos casos de dispensa imotivada do atleta (corrente da unilateralidade), que pareciam predominar fortemente na doutrina laboral desportiva e suavemente na jurisprudência, inclusive no Tribunal Superior do Trabalho.

 

Já que estamos no regime específico do contrato de trabalho desportivo, a nossa sugestão, no sentido de melhor salvaguardar a compatibilização entre a proteção do trabalho e a proteção do mercado desportivo interno, seria estipular o valor da parte final do art. 28, § 3º, da Lei Pelé atual: “[...] o valor total de salários mensais a que teria direito o atleta até o término do referido contrato”. Pois verificamos que, nessa parte final, caso o atleta sofra despedida indireta ou seja dispensado imotivadamente, já receberá a sua indenização pelo restante não cumprido do contrato, garantido o seu poder aquisitivo até o prazo que seria final do contrato cumulado com o recebimento da multa dos 40% do FGTS, como veremos adiante.

 

Nesse plano, nem se aplicaria o art. 479 da CLT, previsto para o trabalhador comum, e nem se aplicaria a onerosa aplicação de quatrocentas (400) vezes o valor médio do salário mensal contratual no ato da resilição, mas se aplicaria, sim, uma justa indenização ao jogador empregado pelo não cumprimento regular do contrato por parte do empregador desportivo, nos valores sugeridos anteriormente.

 

Padece de argumentação sustentar que os clubes mais fracos teriam sérios problemas financeiros com a cláusula compensatória desportiva, ainda que fosse formulada nos moldes sugeridos anteriormente, sob a apresentação prática de que os times pequenos e médios, ao dispensarem jogadores, teriam de arcar com o ônus do referido clausulado compensador. Ora, tal onerosidade é do risco da atividade empresarial desportiva. Se os empregadores desportivos médios e pequenos almejarem diminuir esse risco, que firmem contratos mais curtos, coincidindo com o início e fim das temporadas. Dessa forma, não se prejudica o andamento das competições, o emprego dos atletas e a saúde econômica e administrativa dos clubes.

 

Em resumo, pensamos correta a manutenção do novo regime de cláusulas de extinção do contrato de trabalho desportivo (indenizatória e compensatória). Apenas propomos a reparação da base de cálculo da cláusula compensatória desportiva para aprimorar a sistemática e garantir a eficácia da regência resolutiva dos contratos laborais desportivos. Vejamos como se portará a doutrina e a jurisprudência acerca desse novel tema trazido pela Lei nº 12.395/2011.

 

2.2 Responsabilidade solidária pelo pagamento da cláusula indenizatória desportiva e teoria do terceiro cúmplice

 

Outra novidade inserida pelo art. 28, § 2º, da recente Lei nº 12.395/2011 é a conhecida responsabilidade solidária pelo pagamento da cláusula indenizatória desportiva do terceiro assediador/aliciante (clube terceiro), que, conjugadamente com o atleta empregado, provoca o rompimento antecipado e imotivado do contrato de trabalho desportivo com o atual clube empregador. Essa nova norma possui considerável carga de influência do art. 17, 2, do Regulamento do Estatuto e Transferência de Jogadores – Fifa, que prevê a responsabilidade solidária do jogador com o terceiro assediador/aliciante pela ruptura contratual antecipada para fins de transferências internacionais desde 2001[19].

 

A previsão do tipo de responsabilidade solidária ditada anteriormente é provida da maior dignidade constitucional, na medida em que estipula regra reforçadora da justa indenização, boa-fé contratual, isonomia, razoabilidade, proporcionalidade e até dignidade da pessoa humana. Tudo isso fundamentado nos parâmetros da teoria do terceiro cúmplice ou doutrina efetiva das obrigações externas, pautado no trabalho artístico das companhias de teatro do direito civil norte-americano e transplantado com as suas devidas adaptações ao direito do trabalho desportivo com a finalidade de embasar o excerto legal retrodelineado pela nova lei (Lei nº 12.395/2011).

 

Tal previsibilidade encorpada na reafirmada teoria tem o condão de ajustar a responsabilidade pelo pagamento da cláusula indenizatória desportiva à equipe terceira e ao jogador que, em conluio, procederam à ruptura contratual sem justa causa do contrato de trabalho desportivo, por ser fruto de um complô e a entidade empregadora aliciante estar usufruindo do trabalho do atleta, portanto, nada será mais justo do que uma determinada responsabilização solidária do praticante com a própria equipe assediadora terceira. Assevere-se que a equânime medida da responsabilidade solidária acaba por se refletir também na regulagem equilibrada da economia desportiva, por ceder mais uma garantia de reparação ao clube empregador, detentor dos valores da cláusula indenizatória. Por outra banda, de forma indireta, repercute no bom prosseguimento normal da competição, pois uma entidade empregadora terceira nem sempre correrá os riscos de arcar com uma possível responsabilidade solidária de cláusula indenizatória desportiva, servindo como verdadeiro desincentivo aos aliciamentos, assédios de jogadores empregados e inscritos por determinado time em uma competição.

 

2.3 Cláusula compensatória desportiva e multa do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS)

 

O art. 31, § 2º, da atual Lei Pelé deixa subentendido que o regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) é garantido nos contratos laborais desportivos, quando assim prescreve:

 

Art. 31. A entidade de prática desportiva empregadora que estiver com pagamento de salário de atleta profissional em atraso, no todo ou em parte, por período igual ou superior a 3 (três) meses, terá o contrato especial de trabalho desportivo daquele atleta rescindido, ficando o atleta livre para se transferir para qualquer outra entidade de prática desportiva de mesma modalidade, nacional ou internacional, e exigir a cláusula compensatória desportiva e os haveres devidos.

[...]

§ 2º A mora contumaz será considerada também pelo não recolhimento do FGTS e das contribuições previdenciárias. (grifos nossos)

 

Nesses termos, por mais que o legislador tenha se referido ao FGTS no extrato legal do tema de rescisão indireta, determinando que o atraso nos depósitos do FGTS enseja justa causa por inadimplemento do salário dos atletas por três (3) meses ou mais, pensamos que o regime do FGTS é adotado pelo legislador na legislação especial laboral desportiva, estendendo a consequência da obrigatoriedade do pagamento da multa dos 40% do FGTS cumulada com a cláusula compensatória desportiva nos casos de despedida imotivada e rescisão indireta (art. 28, II, § 3º, c/c § 5º, III a V, da atualizada Lei Pelé).

 

Assinale-se que não se trata de fundamentar a cumulação da multa dos 40% do FGTS com a cláusula compensatória desportiva, segundo a Súmula nº 125 do TST[20], mas sim reconhecer a lógica teleológica-sistemática do conjunto normativo dos arts. 28 e seguintes da atual Lei Pelé.

 

Adite-se, para finalizar, a despeito da citada Súmula nº 125 do TST, a doutrina e a jurisprudência majoritárias vêm entendendo pela corrente atuação da Lei nº 8.036/1990 (regula o FGTS) nos contratos por prazo determinado, incluindo a incidência da multa dos 40% do FGTS, quando da dispensa sem justa causa e despedida indireta. No contrato de trabalho desportivo, a interpretação tem de ser a mesma, pois, além do art. 31 retromencionado adotar implicitamente o regime do FGTS, em nenhuma outra disposição a Lei Pelé rejeita expressamente a cumulação da multa dos 40% do FGTS com a cláusula compensatória desportiva, não podendo existir outra interpretação se não o coerente dever de pagamento da multa do FGTS acumulada à multa rescisória prevista na cláusula compensatória desportiva.

Em concisão, assentar o regime de depósitos do FGTS e podar a sua multa de 40% para os casos de despedida imotivada e despedida indireta, ainda mais sem previsão para tanto, seria algo disforme, digamos mesmo teratológico com o esposado nos contornos do art. 31 em tela, que expressivamente arrola, em seu supramencionado caput, “[...] exigir a cláusula compensatória desportiva e os haveres devidos”[21].

 

CONCLUSÃO

 

Ante todo o elaborado, é necessário que todos os segmentos desportivos, impulsionadores da doutrina, jurisprudência, bem como o intérprete/aplicador do direito laboral desportivo, entendam as vigas minuciosas da atividade trabalhista desportiva em conexão com as novas mudanças legais, sob pena de distorcermos a realidade do nosso sistema jurídico desportivo laboral, em que, de um lado, temos a legislação trabalhista desportiva ainda precária, e, de outra parte, um conjunto de interesses alheios ao facit juslaboral desportivo.

 

No entanto, a crítica maior deve continuar a recair sobre a falta de uma lei específica acerca do contrato laboral desportivo, sendo mera parte do Capítulo V da Lei nº 9.615/1998, que, por ser confusa de tantas modificações, permite uma gama de interpretações contraditórias e nem sempre contextualizadas à nossa realidade social do trabalho esportivo.

 

Reconstituímos que a Lei nº 12.395/2011, modificadora da Lei Pelé, executou algumas reparações essenciais para a lapidação da referida lei geral de desportos; todavia, repisamos pela necessidade de uma lei específica para a prática desportiva profissional, à semelhança do que existia atinente ao jogador de futebol na ab-rogada Lei nº 6.354/1976, e do que ocorreu de maneira mais geral em outros países[22]. Todavia, todos os esforços legislativos serão vilipendiados se a maioria dos “operários jurídicos” permanecer desintegrada do espírito laboral desportivo, corroborando as escritas do eterno Mestre Albino Mendes Baptista: “Tudo isto implica que o intérprete deva procurar as soluções jurídicas adequadas à realidade laboral desportiva, despindo necessariamente a camisola do direito laboral comum pensado para outro tipo de trabalhadores e de realidade”[23].

 

Em síntese, a partir dessa “batida de centro”, é preciso acompanhar como se manifestará a doutrina e a jurisprudência a respeito das novas mudanças legais, para atestar se, trajando o uniforme do direito do trabalho desportivo, a nossa comunidade jurídica contribuirá para o aperfeiçoamento e o avanço da legislação desportiva, ou se ruirá os aprimoramentos até aqui conquistados pelos esforços campestres do direito do trabalho desportivo.

 

Mestre em Ciências Jurídico-Laborais e Desportivas e Pós-Graduado em Direito do Desporto Profissional (ambos pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra – FDUC), Professor Universitário de Direito Desportivo e Direito do Trabalho Desportivo, Membro do Conselho Editorial da Revista Síntese Direito Desportivo, Advogado, Consultor Jurídico Desportivo e Trabalhista.

 

 

REFERÊNCIAS

 

AMADO, João Leal. Contrato de trabalho desportivo anotado. Coimbra: Coimbra, 1995.

 

______. Vinculação versus liberdade: o processo de constituição e extinção do contrato de trabalho do praticante desportivo. Coimbra: Coimbra, 2002.

 

BAPTISTA, Albino Mendes. Direito laboral desportivo: estudos. Lisboa: Quid Juris, 2003.

 

______. Estudos sobre o contrato de trabalho desportivo. Lisboa: Coimbra, 2006.

 

BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e regulamentações especiais de trabalho: peculiaridades, aspectos controvertidos e tendências. 3. ed. São Paulo: LTr, 2008.

 

CATHARINO, José Martins. Contrato de emprego desportivo no direito brasileiro. São Paulo: LTr, 1969.

 

MACHADO, Rubens Approbato et al. Curso de direito desportivo sistêmico. São Paulo: Quartier Latin, v. II, 2010.

 

MELO FILHO, Álvaro. O desporto na ordem jurídico-constitucional brasileira. São Paulo: Malheiros, 1995.

 

______. Novo ordenamento jurídico-desportivo. Fortaleza: ABC Fortaleza, 2000.

 

OLIVEIRA, Jean Marcel de. O contrato de trabalho do atleta profissional de futebol. São Paulo: LTr, 2009.

 

RAMOS, Rafael Teixeira. A cláusula penal do contrato de trabalho desportivo no Brasil. BARROSO, Felipe (Org.). Temas de direito privado: uma homenagem ao Professor Agerson Tabosa. Revista Jurídica da FA7, Edição Especial, Fortaleza: Bookmaker, v. VII, n. 1, p. 223-242, abr. 2010.

 

SÁ FILHO, Fábio Menezes de. Contrato de trabalho desportivo: revolução conceitual de atleta profissional de futebol. São Paulo: LTr, 2010.

 

ZAINAGHI, Domingos Sávio. Os atletas profissionais de futebol no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1998.

 

______. Nova legislação desportiva: aspectos trabalhistas. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004.

 

Sites

 

FIFA. Disponível em: http://www.fifa.com. Acesso em: 18 maio 2011.

 

PLANALTO. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9615consol.htm>. Acesso em: 30 abr. 2011.

 



[1] BAPTISTA, Albino Mendes. Estudos sobre o contrato de trabalho desportivo. Lisboa: Coimbra, 2006. p. 16.

[2] Ao contrário do que antes se pensava, pois o desportista não deixa de jogar pelo fato de ser profissional. O jogo continua, só que agora ele também trabalha: este motivo justifica a laboralização dessa relação; aquele justificará, porventura, algumas particularidades e adaptações ao seu regime jurídico. Há aqui, com efeito, duas funções que se compenetram: a função típica do ordenamento juslaboral (função tuitiva do praticante/trabalhador) e a função própria do ordenamento jusdesportivo (função tuitiva da competição). O regime jurídico do contrato de trabalho desportivo deverá, por conseguinte, adequar-se aos fins de ambos os ordenamentos, buscando a melhor combinação possível entre tutela do trabalho e a tutela do jogo, entre a promoção dos interesses do trabalhador e a preservação do interesse da competição, entre a protecção da pessoa do fator produtivo/praticante desportivo e a salvaguarda da qualidade do produto/espectáculo desportivo (AMADO, João Leal. Vinculação versus liberdade: o processo de constituição e extinção do contrato de trabalho do praticante desportivo. Coimbra: Coimbra, 2002. p. 77-78).

[3] ZAINAGHI, Domingos Sávio. Os atletas profissionais de futebol no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 60.

[4] AMADO, João Leal. Op. cit., p. 79-80.

[5] AMADO, João Leal. Contrato de trabalho desportivo anotado. Coimbra: Coimbra, 1995. p. 20.

[6] Comprova doutrinariamente o Mestre Álvaro Melo Filho: “No domínio do contrato de trabalho dos praticantes profissionais, o disciplinamento legal justifica-se quer em razão das especificidades e singularidades que a atividade desportiva comporta e que o regime geral do contrato de trabalho desconhece, quer por ser cada vez maior o número de praticantes desportivos que fazem do desporto profissão, o meio de vida, sendo remunerados pela sua prática” (MELO FILHO, Álvaro. O desporto na ordem jurídico-constitucional brasileira. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 141).

[7] ZAINAGHI, Domingos Sávio. Nova legislação desportiva: aspectos trabalhistas. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004. p. 16.

[8] Verificar o art. 28, § 4°, da Lei nº 9.615/1998. A recém revogada Lei nº 6.354/1976 (conhecida como Lei do Passe), coincidentemente, em seu art. 28, já previa desde 1976 essa aplicação subsidiária do direito laboral comum e da seguridade social.

[9] “[…] o trabalho desportivo sujeita-se a um regime jurídico-contratual ou a um estatuto sui generis resultante das especificidades e peculiaridades expressas nesta lei ou em contrato de trabalho que outorgam natureza e fisionomia próprias ao vínculo laboral-desportivo, recorrendo-se às normas gerais das legislações trabalhistas e previdenciárias, enquanto regime subsidiário” (MELO FILHO, Álvaro. Novo ordenamento jurídico-desportivo. Fortaleza: ABC Fortaleza, 2000. p. 120).

[10] BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e regulamentações especiais de trabalho: peculiaridades, aspectos controvertidos e tendências. 3. ed. São Paulo: LTr, 2008. p. 101.

[11] No sítio eletrônico oficial do Planalto, o leitor pode acessar a Lei Pelé (9.615/1998) com todas as suas alterações, incluindo a recente Lei nº 12.395/2011, de forma automática. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9615consol.htm>. Acesso em: 30 abr. 2011.

[12] Art. 28-A. Caracteriza-se como autônomo o atleta maior de 16 (dezesseis) anos que não mantém relação empregatícia com entidade de prática desportiva, auferindo rendimentos por conta e por meio de contrato de natureza civil. (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011)

§ 1º O vínculo desportivo do atleta autônomo com a entidade de prática desportiva resulta de inscrição para participar de competição e não implica reconhecimento de relação empregatícia. (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011)

§ 2º A filiação ou a vinculação de atleta autônomo a entidade de administração ou a sua integração a delegações brasileiras partícipes de competições internacionais não caracteriza vínculo empregatício. (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011)

§ 3º O disposto neste artigo não se aplica às modalidades desportivas coletivas. (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011)”

[13] “Art. 28. A atividade do atleta profissional é caracterizada por remuneração pactuada em contrato especial de trabalho desportivo, firmado com entidade de prática desportiva, no qual deverá constar, obrigatoriamente: [...] (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011)”

[14] Referente ao “passe”, verificar a indispensável lição do Mestre José Martins Catharino (Contrato de emprego desportivo no direito brasileiro. São Paulo: LTr, 1969. p. 47-56).

[15] Sobre o tema, permita-nos remeter a Rafael Teixeira Ramos (Obrigações especiais e figuras específicas de justa causa do contrato de trabalho desportivo. In: MACHADO, Rubens Approbato et al. Curso de direito desportivo sistêmico. São Paulo: Quartier Latin, v. II, 2010. p. 531-552).

[16] Acerca da remuneração laboral desportiva, já lecionava, há alguns anos (desde 1969), o Mestre José Martins Catharino (Op. cit., p. 30-37).

[17] Nossas críticas e sugestões construtivas já foram manifestadas em: RAMOS, Rafael Teixeira. A cláusula penal do contrato de trabalho desportivo no Brasil. BARROSO, Felipe (Org.). Temas de direito privado: uma homenagem ao Professor Agerson Tabosa. Revista Jurídica da FA7, Edição Especial, Fortaleza: Bookmaker, v. VII, n. 1, p. 223-242, abr. 2010.

[18] BAPTISTA, Albino Mendes. Direito laboral desportivo: estudos. Lisboa: Quid Juris, 2003. p. 54.

[19] Verificar o referido estatuto atualizado em: FIFA/about FIFA/official documents. Disponível em: http://www.fifa.com. Acesso em: 18 maio 2011.

[20] TST, Súmula nº 125, RA 83/1981, DJ 06.10.1981, Mantida. Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Trabalhador optante pelo FGTS. Contrato por prazo determinado. O art. 479 da CLT aplica-se ao trabalhador optante pelo FGTS, admitido mediante contrato por prazo determinado, nos termos do art. 30, § 3º, do Decreto nº 59.820, de 20 de dezembro de 1966.

[21] Posição semelhante à nossa já era assumida à luz do regime da cláusula penal desportiva por Jean Marcel de Oliveira (O contrato de trabalho do atleta profissional de futebol. São Paulo: LTr, 2009. p. 72). No mesmo sentido, parece se inclinar Fábio Menezes de Sá Filho, ao reportar jurisprudência do TST defensora dessa acumulação, em sua obra (Contrato de trabalho desportivo: revolução conceitual de atleta profissional de futebol. São Paulo: LTr, 2010. p. 132). Se sob a égide do antigo regime de cláusula penal já se aceitava a acumulada multa dos 40% do FGTS com o pagamento da cláusula penal, quanto mais agora, que, ao remodelar os meios de extinção do contrato de trabalho desportivo, a Lei nº 12.395/2011 (art. 28, § 5º, c/c art. 31) não vetou a debatida acumulação.

[22] Lei de 1978 da Bélgica: relativa ao contrato de trabalho do desportista profissional. Lei nº 91/1981 da Itália: o trabalho desportivo. Real Decreto nº 1.006/1985 da Espanha: regulação da relação laboral especial dos desportistas profissionais. Lei nº 28/1998 de Portugal: regime jurídico do contrato de trabalho do praticante desportivo e do contrato de formação desportiva.

[23] BAPTISTA, Albino Mendes. Estudos sobre o contrato de trabalho desportivo, p. 39 (grifos originários).

 

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