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Síntese - DoutrinasDoutrinavoltar

Segurança Jurídica e Correção das Decisões

Publicado em 17 de Outubro de 2012 | Autor: Clarissa Braga Mendes

Resenha Editorial:

PALAVRAS-CHAVE: Segurança; correção; conflito; hermenêutica.

 

ABSTRACT: Conciling law security and right decisions has been one of the greatest challenges of law. The effort ranges from the conception of these values to analysis hermeneutical methods. The problem demands critical examination of current methodology to the measurement of the possible solutions already offered.

 

KEYWORDS: Security; correction; conflict; hermeneutics.

 

 

Um dos maiores desafios do pensamento jurídico moderno, principalmente no que se refere à interpretação jurídica, é a busca da conciliação entre segurança jurídica e correção das decisões.

 

Para Jürgen Habermas: “A tensão entre facticidade e validade, imanente ao direito, manifesta-se na jurisdição como tensão entre o princípio da segurança jurídica e a pretensão de tomar decisões corretas”[1].

 

Para compreender a dimensão do problema enfrentado, primeiro é preciso estudar os conceitos separadamente, para, depois, reuní-los e observar os pontos de tensão.

 

A segurança jurídica é mais que apenas um dos princípios do Estado de Direito, está ligada com a própria função do Direito. Para Niklas Luhmann, o direito tem uma função estabilizadora de expectativas que se torna mais importante na medida em que a sociedade se torna mais complexa[2].

 

Antes de Niklas Luhmann, os juristas já ressaltam esta função do Direito. Theophilo Cavalcanti Filho, em sua obra O problema da segurança no direito, dedica-se a um capítulo denominado “A segurança como razão fundamental do Direito”[3].

 

Como o nome já indica, o autor preceitua a segurança como sendo elemento fundamental para o convívio social e o Direito como instrumento assegurador. A segurança trazida pelo Direito por meio de normas é elementar, pois possibilita ao homem saber o que o espera quando escolhe praticar ou deixar de praticar uma conduta, bem como qual a reação do Direito frente à conduta ou à omissão de outrem.

 

Segundo esse autor, as normas jurídicas estabelecem a ordem e a segurança “imprescindíveis à convivência”, sendo esta segurança a razão fundamental que justifica o Direito. Observe-se que norma jurídica, para Theophilo Cavalcanti, não se resume ao texto da lei.

 

Em sociedades complexas, utilizando as ideias de Luhmann, como é o caso das sociedades cujos valores pluralistas são reconhecidos e protegidos, as expectativas sobre expectativas são incongruentes as mais diversas possíveis. Daí a função estabilizadora do Direito, que vem como instrumento para generalizar as expectativas comportamentais congruentemente.

 

Na medida em que as normas jurídicas estabilizam as expectativas de comportamento, estes que eram antes imprevisíveis tornam-se esperados. Assim, diante da possibilidade de previsão de comportamento, a sociedade pode ter o seu desenvolvimento viabilizado ou potencializado.

 

Sendo a segurança jurídica um princípio essencial ao desenvolvimento das sociedades complexas, não é possível deixar de levá-lo em consideração no momento da interpretação-aplicação das normas jurídicas.

 

Mas, embora extremamente importante, a segurança jurídica não é a única garantia que deve ser oferecida pelo Direito à sociedade. Segundo Habermas, além da estabilização das expectativas de comportamento que geram segurança jurídica, o Direito vigente também garante a implementação de processos racionais de formação das normas jurídicas e de aplicação destas e, com isto, a legitimidade das expectativas de comportamento estabilizadas[4].

 

A norma jurídica, para ser legítima, portanto, precisa passar por um processo racional de escolha de comportamentos que serão generalizados congruentemente. Assim, a escolha não deve ser arbitrária, deve satisfazer condições de aceitabilidade racional, a ponto de “merecer”, palavra de Habermas, ser obedecida.

 

O mesmo caminho deve ser seguido na aplicação da norma, devendo esta ser aplicada mediante um processo racional, com o objetivo de atingir uma decisão consistente. Conclui, Habermas, que o princípio da segurança jurídica exige decisões tomadas consistentemente[5].

 

O problema da consistência da decisão é uma questão que deve, antes de tudo, passar pelo estudo do método interpretativo utilizado para a tomada desta decisão. Analisar, portanto, como foi tomada uma decisão é o primeiro passo para se concluir ou não pela sua consistência.

 

Existem diversos métodos interpretativos que surgem com o passar dos anos e se diversificam, dependendo do tipo de sociedade em que são utilizados.

 

A escola exegética utilizava o método de interpretação que se tornou clássico, segundo o qual ao aplicador caberia apenas revelar o único significado da Constituição contido no texto. Assim, buscava-se ao máximo o sentido literal do enunciado linguístico.

 

Para esta escola, o “juiz é a boca da lei”, não devendo ir além do texto normativo. Este método assegura ao máximo o princípio da função estabilizadora do Direito, mas põe em risco a adaptabilidade histórica. Além disto, é cediço que o anseio pela manutenção rigorosa de uma ordem traduz, na realidade, uma ideologia que favorece aos que são beneficiados por essa ordem.

 

Essa escola de interpretação é a mais antiga, século XIX, e parte da premissa de um “legislador racional”, como aquele capaz de prever todas as situações alcançadas pela norma, que tem consciência da completude do sistema, não deixa lacunas ou normas conflitantes.

 

A própria teoria pura do direito, que surge no outro século, já admitia o problema de expressões indeterminadas, ou seja, com pluralidade de sentidos. As operações simplesmente “sintático-semânticas”[6] tornaram-se insuficientes para dirimir estas crises. Daí a necessidade de buscar o sentido do enunciado fora do próprio enunciado, mas ainda dentro do sistema, no ordenamento jurídico.

 

Estabeleceu-se um sistema, dogmático, de construções lógico-sistemáticas[7], de onde logo foi possível perceber que havia mais de uma solução juridicamente possível, mesmo que a interpretação fosse extraída unicamente de dentro do próprio ordenamento jurídico positivado.

 

Assim, é possível perceber a quebra do dogma da completude do ordenamento jurídico se há casos que comportam várias soluções e há casos que não encontram solução alguma se utilizados os mecanismos unicamente fornecidos pelo sistema do ordenamento jurídico positivamente conceituado.

 

Uma visão diametralmente oposta é sugerida pelos adeptos do método tópico-problemático. Estes entendem a Constituição como sendo um sistema aberto, no qual regras e princípios comportam várias interpretações inicialmente corretas. Entre estas prevalecerá aquela que tiver a seu favor o melhor argumento.

 

Desta forma, as questões constitucionais devem ser postas em debate geral como um problema. Como resposta a este vão surgir diversas soluções igualmente válidas. O juiz ou outro aplicador é apenas mais um intérprete. Neste cenário surgirá a interpretação escolhida, que será aquela que vencer pela força do melhor argumento.

 

Segundo Peter Häberle, “os critérios de interpretação constitucional hão de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade”[8].

 

Para Häberle, a Constituição deve ser aberta para todos aqueles que vivem o fenômeno constitucional. Todos os que vivem sob a normatividade constitucional devem atuar no processo de interpretação. Isto mesmo, a interpretação é visualizada, neste método, como um processo aberto em que participam todos aqueles que exercem “funções constitucionais”.

Tanto o cidadão quanto o Governo, ou qualquer outro grupo, pode participar do processo e oferecer a sua contribuição. Häberle afirma que “a interpretação correta depende, pois, de cada órgão, do procedimento adotado, de sua função e de suas qualificações”[9].

 

Este método muito favorece a democracia e abre a interpretação das normas a questões que são, em geral, desconhecidas pelos interpretes “oficiais”. Muitas são as contribuições que a sociedade pode trazer para o debate constitucional, mesmo porque não deixa de ser a maior interessada.

 

Entretanto, a crítica feita a este método é de que, ao abrir a constituição a um processo no qual cada interpretação seja igualmente válida, há uma inexorável diluição da normatividade constitucional[10]. Se, por um lado, este método assegura a máxima efetividade ao pluralismo das sociedades complexas; por outro lado, põe em cheque a própria função estabilizadora do Direito por resultar em déficit normativo[11].

 

A questão é que, com a pretensão legítima de trazer todos os interessados e atribuir a todas as interpretações o mesmo valor, a interpretação “vencedora” logo seria deposta por um argumento melhor que surgiria sempre que o assunto viesse a ser rediscutido.

 

Geraria, portanto, uma instabilidade, na medida em que nunca seria possível confiar que aquela interpretação, mesmo com argumento tão forte, sobreviveria.

 

Se, por um lado, é necessário democratizar o espaço interpretativo; por outro, é preciso estabilizar interpretações demasiado discutidas, ao menos enquanto o mesmo substrato fático permanecer, sob pena de derrocada do próprio propósito constitucional assegurador do Estado de Direito.

 

Outro método que admite mais de uma resposta para as interpretações é o hermenêutico-concretizador. Gadamer introduz três elementos importantes para o processo hermenêutico: pré-compreensão, tradição e historicidade[12].

 

Segundo Gadamer: “[...] a primeira de todas as condições hermenêuticas é a pré-compreensão...”[13]. A pré-compreensão é a opinião prévia do conteúdo do texto. Isto é, a primeira leitura, a primeira percepção do sentido do texto, uma espécie de esboço interpretativo.

 

Esta pré-compreensão é formada pelo conjunto de conceitos trazidos pelo intérprete, conjunto este que é dinâmico e muda a partir de outras leituras e questionamentos realizados pelo próprio intérprete.

 

Há, portanto, uma expectativa de sentido dado ao texto pelo próprio intérprete, expectativa essa que é modificada com o processo interpretativo e tanto é mais dinâmica na medida em que a postura do intérprete seja tal que lhe permita perceber os diversos sentidos que lhe vão sendo revelados pelo texto.

 

Diante deste conceito, pré-compreensão, não é possível admitir que o intérprete, frente às ciências culturais ou às do espírito, como é o caso do Direito, apresente uma postura de “neutralidade”. Esta seria apenas aparente, já que o elemento “intérprete” compõe o sentido. Assim, há uma integração entre o estudioso e o objeto do estudo.

 

O outro elemento imprescindível para a hermenêutica é a tradição[14]. Enquanto a pré-compreensão é ligada ao intérprete, a tradição é de domínio público. Traduz-se pelo conhecimento transmitido e que se mantém, apesar de sofrer críticas, apesar das mudanças históricas.

 

A tradição é o conhecimento transmitido de uma geração à outra, por diversas formas de comunicação. É sobre esta tradição que incidirá o pensamento “revolucionário” que surge sempre ao longo da história, a fim de adaptá-la a novos contextos.

 

O terceiro elemento seria a historicidade. É preciso, porém, diferenciar historicidade de historicismo. Enquanto este, historicismo, exige que o intérprete desloque-se para o tempo em que o texto fora escrito, a historicidade permite que a interpretação seja adequada ao tempo em que é realizada. O texto, aqui, é inserido na realidade em que é interpretado, em que é concretizado, em que é aplicado.

A propósito, para Gadamer, “a tarefa da interpretação consiste em concretizar a lei, em cada caso, isto é, em sua aplicação”[15].

 

O que diferencia este método, hermenêutico-concretizador, do anterior, tópico-problemático, além desses três elementos, é que o texto é o limite da interpretação[16]. Assim, a possibilidade de controle das decisões é maior e, portanto, a segurança jurídica se acentua.

 

Entretanto, seguindo a ressalva feita por Inocêncio Mártires Coelho, a pré-compreensão tem algo de irracional[17]. Este método acaba por deixar aberta a questão dos critérios para o reexame da decisão.

 

Outro método que se assemelha ao hermenêutico-concretizador é o normativo-estruturante proposto por Friedrich Müller. Assim como para Gadamer, para Müller interpretar é concretizar.

Três elementos em sua teoria são essenciais para se entender o método normativo-estruturante: normatividade, programa da norma e âmbito da norma.

 

“A normatividade é um processo estruturado”[18], segundo Müller. Ela não está contida no texto da norma, mas “resulta dos dados extralinguísticos de tipo estatal-social: de um funcionamento efetivo, de um reconhecimento efetivo e de uma atualidade efetiva...”[19]. Representa, pois, a capacidade que possui a norma de influir na realidade a que se refere e de ser influenciada por ela em um processo dinâmico e recíproco, dialético, portanto.

 

A normatividade, segundo Müller, depende de vários fatores relacionados para garantir a “pertinência” da norma. O autor considera estes fatores como: o funcionamento efetivo, o reconhecimento efetivo e a atualidade efetiva do ordenamento constitucional[20].

 

O segundo elemento é o programa normativo. Este é entendido como o conjunto de dados linguísticos extraídos do texto da norma; a interpretação destes dados; outros textos que auxiliem na concretização, como, por exemplo, doutrina, precedentes jurisprudenciais, o texto de outras normas dentro do ordenamento jurídico, o direito comparado e, até mesmo, as leituras não jurídicas, como filosofia, história, política, economia, sociologia, psiquiatria, entre outras.

 

Já o âmbito da norma, terceiro elemento, é o conjunto de fatos juridicamente relevantes para concretização. Estes são, portanto, os dados da realidade sobre os quais incidem os elementos linguísticos do programa da norma selecionados conforme a sua relevância para a solução da controvérsia.

 

A importância deste método é que oferece maior possibilidade de controle das decisões. Isto porque, apesar de o teor literal da norma ou do texto da norma ser apenas “a ponta do iceberg”[21], a sua interpretação é imprescindível para o processo de concretização, sendo, para Müller, tanto o elemento mais importante quanto o norte e o limite da interpretação.

 

É necessário trazer um questionamento levantado por Marcelo Neves sobre o limite textual na teoria proposta por Müller. Inicia o autor: “[...], trata-se, na interpretação, de determinar os limites textuais das concretizações juridicamente corretas”[22].

 

Determinar os limites textuais não é tarefa simples, isto porque é inerente aos textos, principalmente aos jurídicos, a multiplicidade de significados decorrente da ambiguidade e vagueza da linguagem. Assim, continua Marcelo Neves: “[...] qual o critério semântico para definir, dentre as concretizações possíveis – mesmo dando-se relevância aos outros elementos linguísticos do ‘programa da norma’ e aos dados reais do ‘âmbito da norma’ –, aquelas que são compatíveis com o texto?”[23]. Conclui o autor que a questão não pode ser definida por critérios semânticos, mas somente pragmáticos.

 

Para Ronald Dworkin, existe apenas uma resposta correta para casos jurídicos, sejam esses simples ou difíceis[24]. Os casos simples são casos que, a princípio, revelam apenas uma resposta certa. Os casos difíceis são, portanto, os que apresentam, desde o início, mais de uma resposta correta. Sobre estes se debruça mais o autor, procurando demonstrar, por meio de argumentos lógicos e até mesmo pragmáticos, que é possível existir apenas uma resposta correta.

 

Argumenta que mesmo a imprecisão de linguagem não é elemento capaz de obstar que haja uma resposta correta, tendo em vista que o Direito oferece mais do que o recurso semântico. Afirma que existem cânones de interpretação que indicam qual o sentido deve ser atribuído a determinada palavra dentro de um caso particular[25].

 

Marcelo Neves problematiza a questão da divergência de interpretações acerca dos textos jurídicos. Acentua que, nas sociedades modernas, este problema se densifica na medida da complexidade de tais sociedades. Nestas, a plurivocidade de valores implica uma “variedade estrutural de expectativas” acerca do texto a ser interpretado[26].

 

Confrontando tal raciocínio com a afirmação de Dworkin acerca dos cânones interpretativos, é possível concluir que, em uma sociedade moderna, os cânones hermenêuticos refletem valores plúrimos, tal qual a complexidade desta sociedade, e que, portanto, o conjunto de princípios deixa de apresentar um norte unidirecional para representar uma série de vetores conflitantes, já que cada um passará a proteger direitos de conteúdo incompatível. Tais princípios convivem em um ordenamento quando não são postos “em ação” pelo caso concreto; mas, quando são chamados a resolver um caso difícil, precisam de esforço hermenêutico para serem harmonizados, de modo que nenhum exclua o oposto, sendo este o único modo de admitir a sua convivência no mesmo ordenamento jurídico.

 

Assim, se em um caso difícil apresentado é necessário “escolher” qual dos princípios prevalecerá, tendo em vista que eles apresentam conteúdo incompatível, a resposta “correta” passará a ser aquela que vai ser determinada por algum metacritério, que vai além da questão dos princípios.

 

Retornando a Habermas, este enfrenta a questão da segurança jurídica e correção das decisões inicialmente apresentando três saídas oferecidas pela teoria do direito: hermenêutica, realismo e positivismo[27].

 

A primeira, de acordo com o que foi anteriormente referido acerca da hermêutica de Gadamer, acentua o foco na correção das decisões, entendida como legitimação, mas deixa a desejar quanto à segurança jurídica. O realismo afunda completamente a segurança jurídica, a ponto de por em cheque a própria função do Direito de estabilização de expectativas. Afirmam os realistas que o que guia o juiz são os seus preconceitos e interesses utilitaristas. Não há, para Escola do Direito Livre, da qual fazem parte os realistas, diferença essencial entre política e Direito. As decisões devem assegurar o bem-estar econômico para o qual o Direito é apenas instrumento. Já os positivistas focalizam completamente na segurança jurídica, pondo de lado a legitimação como critério de controle da correção das decisões. A legitimidade, para os positivistas, vem da decisão baseada em regras que foram postas no ordenamento jurídico pela instituição legitimada para tanto, o Legislativo. Daí a legitimidade das regras não ser questionada nem a decisão que apenas as aplicou.

 

Diante da insuficiência das alternativas de compatibilização da segurança jurídica com a correção das decisões ofertadas pela teoria do direito, Habermas passa a analisar a proposta de Dworkin.

 

Para Habermas, Ronald Dworkin apresenta uma proposta que, em princípio, seria compatível com ambas as exigências: segurança jurídica e correção da decisão.

 

Como anteriormente referido, Dworkin apresenta uma proposta segundo a qual existe apenas uma resposta correta para os casos controvertidos. Para “escolher” entre as possíveis respostas certas, o intérprete deve buscar os princípios e até mesmo uma fundamentação externa. Habermas, até aí, concorda com a ideia oferecida por Dworkin.

 

Entretanto, apresenta um problema: Dworkin tem como premissa de sua teoria um juiz Hércules, sendo este um portador de qualidades muito superiores às do ser humano comum. Teria aquele, portanto, o conhecimento de todo o ordenamento jurídico e poderia organizar princípios de acordo com o caso, podendo prever as respostas possíveis com uma visão amplíssima sobre a questão posta.

 

Esta tarefa, para Habermas, bem como para os críticos da teoria de Dworkin, é “irrealizável”[28].

 

A solução proposta por Habermas encontra o seu fundamento na teoria do discurso jurídico. Para Habermas: “Correção significa aceitabilidade racional, apoiada em argumentos”[29], sendo alcançada por meio do discurso, onde será posta a questão inicialmente controvertida. Após o procedimento argumentativo da “busca cooperativa da verdade”, os participantes chegarão ao “acordo não coercitivo” sobre a “aceitabilidade da pretensão de validade controvertida”.

Importante ter em mente que é sempre possível a retomada do procedimento argumentativo com o surgimento de novos fatos ou argumentos diferentes ainda não debatidos. A jurisprudência precisa apresentar uma racionalidade para lidar com esta questão, a fim de compatibilizar a segurança jurídica e a correção das decisões, tendo em vista a indeterminação dos discursos jurídicos.

 

A jurisprudência é, portanto, um instrumento institucional tanto para a uniformização quanto para o controle do processo do discurso. Isto levando-se em consideração que os processos precisam ter duração máxima (princípio da celeridade agora constitucional), bem como necessitam assegurar a função jurídica de estabilização de expectativas.

 

Algumas dificuldades da teoria do discurso são evidenciadas na especificidade do processo judicial. A busca cooperativa da verdade, pressuposto do discurso, é profundamente atingida, considerando que a defesa de interesses pelas partes é elemento inseparável do processo litigioso.

 

Ademais, as condições ideais de desenvolvimento do processo discursivo são atingidas por fatores externos em todos os discursos, inclusive, jurídicos.

 

Não deve ficar a cargo apenas dos Tribunais a função de controle de decisões corretas (correção) e uniformização das matérias jurídicas (segurança jurídica). Mesmo porque, após a pacificação dos diversos entendimentos, as questões ainda são devolvidas à esfera pública (no sentido dado por Habermas), a fim de que seja exercido um controle de persistência, tanto interno quanto externo. Tal controle deve ser exercido pelos órgãos oficiais de interpretação e pelos demais componentes da esfera pública pluralista, tendo em vista possibilitar a adequação entre a interpretação e as exigências sociais, bem como para atender à dinâmica destas exigências em um contexto histórico sempre em modificação.

 

A compatibilidade entre segurança jurídica e correção das decisões tem sido um grande desafio para a interpretação. Ainda não se sabe se é possível alcançar tal objetivo. Novo aspecto foi acrescido ao problema, qual seja, o princípio da celeridade, que já vinha sendo exigência social, agora recebeu status constitucional, integrando o rol dos direitos fundamentais.

 

O direito constitucional à razoável duração do processo trouxe novo desafio: como tomar uma decisão que ao mesmo tempo uniformize os entendimentos divergentes (segurança jurídica), seja consistente interna e externamente (correção), e, tudo isto, com celeridade? Eis a questão!

 

Professora do IDP em Direito Público, Filosofia e Sociologia do Direito.

 

 

REFERÊNCIAS

 

CAVALCANTI FILHO, Theophilo. O problema da segurança no direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1964.

 

COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional. São Paulo: Saraiva.

 

DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

 

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Petrópolis: Vozes, 1997.

 

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da constituição. São Paulo: Sergio Antonio Fabris, 1997.

 

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, v. 1, 2003.

 

LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, v. 1, 1983.

 

MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2000.

 

NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

 



[1] Habermas, 2003a, p. 245.

[2] Luhmann, 1983a, p. 109-123.

[3] Cavalcanti, 1964, p. 51-62.

[6] Neves, 2006, p. 199.

[7] Idem.

[8] Häberle, 1997, p. 13.

[9] Idem, p. 52.

[10] Coelho, 2007, p. 86.

[11] Idem.

[12] Gadamer, 1997, p. 400-556.

[13] Idem, p. 441.

[14] Idem, p. 421.

[15] Idem, p. 489.

[16] Coelho, 2007, p. 87.

[17] Idem, p. 88.

[18] Müller, 2000, p. 56.

[19] Idem, p. 54.

[20] Idem, p. 53-54.

[21] Idem, p. 53.

[22] Neves, 2006, p. 203.

[23] Idem, p. 203.

[24] Dworkin, 2005, p. 175-216.

[25] Segundo Dworkin: “De qualquer modo, o argumento da imprecisão comete um erro adicional. Supõe que o legislador aprova uma lei, o efeito desta lei sobre o Direito é determinado exclusivamente pelo significado abstrato das palavras que usou, de modo que se as palavras são imprecisas, deve decorrer daí, que o impacto da lei sobre o Direito deve, de alguma maneira, ser indeterminado. Mas esta suposição está claramente errada, pois os critérios de um jurista para estabelecer o impacto de um lei sobre o Direito podem incluir cânones de interpretação ou explicação legal que determinam que força se deve considerar que uma palavra imprecisa tem num ocasião particular, ou, pelo menos, fazer sua força depender de questões adicionais que, em princípio, têm uma resposta certa” (Dworkin, 2005, p. 189).

[26] Neves, 2006, p. 205.

[27] Habermas, 2003a, p. 247-252.

[28] Idem, p. 268.

[29] Idem, p. 281.

 

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