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Síntese - DoutrinasDoutrinavoltar

Alteração do Registro Civil Face à Mudança de Sexo

Publicado em 19 de Fevereiro de 2013 | Autor: Graziella Pinheiro Godoy Matos

Resenha Editorial:

PALAVRAS-CHAVE: Transexualismo; mudança de sexo; alteração no registro civil; princípios constitucionais; leis infraconstitucionais; entendimentos doutrinarios e jurisprudenciais.

ABSTRACT: This paper aims to deal with the amendment of the civil registry of the change in sex in order to be a controversial issue right now, given the different understandings and views provided by addressing relevant legal points, such as the constitutional principles that govern and infra as well as all other laws and resolutions that address and regulate the issue, and its rising and the rights and legal cases that occurred in the situation of those who went through surgical sex reassignment.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Considerações acerca do transexualismo; 2 Princípios constitucionais e normas infraconstitucionais que regem o assunto; 2.1 Direito à privacidade; 2.1.1 Direito à honra e imagem da pessoa; 2.2 Princípio da isonomia; 2.3 Dignidade da pessoa humana; 2.4 Princípio da razoabilidade; 3 A possibilidade de alteração do registro civil; 4 Projeto de Lei nº 70-B/1995; 5 Posicionamento do Conselho Federal de Medicina; 6 Direito e o transexual; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

Com o passar das décadas e a evolução da sociedade, notória fica a ocorrência da liberdade sexual com aumento visível no número de homossexuais, buscando alterar sua identidade sexual, inconformados com sua aparência física. Pessoas estas, segundo a psicologia, são denominadas transexuais.

Induvidoso também que o Direito, por ser um reflexo das relações sociais, deve evoluir e se adequar de forma a tutelar os direitos decorrentes de tais evoluções da sociedade.

Dentro deste contexto, pergunta-se como a mudança de sexo pode trazer implicações, polêmicas e controvérsias jurídicas, especialmente quanto à alteração do registro civil.

Buscando-se assegurar os direitos fundamentais previstos na Constituição de 1988 (CR/1988), bem como os direitos da personalidade garantidos pelo Código Civil de 2002 e pela Lei de Registro Civil, pretende-se debater, entre as várias questões levantadas e abordadas neste artigo, meios para que se torne mais digna, igualitária e natural a vida destas pessoas, dentro do âmbito jurídico, que se submetem à mudança física de sexo e postulam a adequação (alteração) de seu registro civil (mudança de nome e sexo no registro).

Uma vez que esta alteração ainda gera preconceitos e restrições, seja nos Tribunais ou até mesmo na própria sociedade, que, neste caso, tem se revelado ainda tão primitiva, vê-se a necessidade de uma maior regulamentação no ordenamento jurídico para que estas pessoas sejam amparadas, à luz do direito constitucional, concebido dentro de um Estado Democrático de Direito, podendo, assim, viver de forma mais digna e natural.

1 CONSIDERAÇÕES ACERCA DO TRANSEXUALISMO

O Conselho Federal de Medicina entende por transexual o portador de desvio psicológico, munido de uma rejeição do “fenótipo” e tendência à automutilação.

Em assim sendo, o transexualismo deve ser considerado como um distúrbio psíquico capaz de dar ao sujeito uma denotação invertida de sua real identidade sexual, criando em si mesmo uma repugnância, seja da sua identidade genuína (feminina ou masculina), seja de seus próprios órgãos íntimos, tornando mais intensa a vontade de deles se livrar.

Há uma incongruência entre a realidade física e psicológica, criando no sujeito um desconforto perante a sociedade, dificultando o convívio com o seu próprio corpo, tendo em vista que se vê e se reconhece como uma pessoa do sexo oposto.

De acordo com Maria Helena Diniz, a transexualidade é uma condição em que a pessoa rejeita seu sexo genuíno, anatomia natural, passando a se identificar, inteiramente, com o sexo oposto.

E ainda complementa que

trata-se de uma anomalia surgida no desenvolvimento da estrutura nervosa central, por ocasião de seu estado embrionário, que, contudo, não altera suas atividades intelectuais testes aplicados apurou-se que possui, em regra, um quociente intelectual (QI) entre 106 e 118, isto é, um pouco superior à média. (Diniz, 2002, p. 231)

Vale citar aqui alguns conceitos que distinguem os fenômenos sexuais, dada sua diversidade:

Homossexuais: possuem atração pelo sexo oposto, porém preservada a identidade masculina ou feminina, assim como os travestis, que usam o sexo oposto para exercerem algum tipo de função ou trabalho;

Intersexuais: também conhecidos como pseudo-hermafrodita, possuem algum tipo distúrbio biológico;

Bissexuais: aqueles que possuem atração por pessoas do mesmo sexo, assim como por pessoas do sexo oposto.

Tem-se notícia de transexuais que passam parte de sua vida se transformando, fazendo uso de medicamentos e hormônios não legalizados, visando à reversão desta síndrome pela realização da cirurgia de transgenitalização e, por via de consequência, o assentamento do registro civil.

Daí pergunta-se: é possível estabelecer normas jurídicas e sociais, visando a garantir a dignidade da pessoa humana, principalmente no que se refere ao transexualismo?

A identidade sexual do indivíduo não está ligada somente ao órgão sexual possuído, da mesma forma que a sexualidade não está ligada unicamente ao poder de reprodução. A sexualidade se vincula ao desejo como expressão do ser humano não se restringindo apenas à genitalidade.

Ou seja, diante da desconstrução dos órgãos genitais genéticos e originários, seria necessário ter seu nome e sexo correspondentes a esta outra identidade. Não resta dúvida de que é uma situação, no mínimo, constrangedora, suficiente a expor o indivíduo ao ridículo, motivo porque cabe ao Direito positivar tal questão.

2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS QUE REGEM O ASSUNTO

Por tudo dito, a discussão, no presente assunto, cinge-se sobre a possibilidade ou não de o transexual se submeter à cirurgia com ou sem a autorização do Poder Judiciário e a posterior alteração de seu registro civil.

A Resolução nº 1.482/1997, do Conselho Federal de Medicina, prevê que, desde que respeitados todos os procedimentos exigidos, há a possibilidade da realização da cirurgia de transgenitalização.

1. Autorizar, a título experimental, a realização de cirurgia de transgenitalização do tipo neocolpovulvoplastia, neofaloplastia e/ou procedimentos complementares sobre gônadas e caracteres sexuais secundários como tratamento dos casos de transexualismo;

2. A definição de transexualismo obedecerá, no mínimo, aos critérios abaixo enumerados:
– desconforto com o sexo anatômico natural;
– desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto;
– permanência desse distúrbio de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos;
– ausência de outros transtornos mentais.
3. A seleção dos pacientes para cirurgia de transgenitalismo obedecerá a avaliação de equipe multidisciplinar constituída por médico-psiquiatra, cirurgião, psicólogo e assistente social, obedecendo aos critérios abaixo definidos, após dois anos de acompanhamento conjunto:
– diagnóstico médico de transexualismo;
– maior de 21 (vinte e um) anos;
– ausência de características físicas inapropriadas para a cirurgia.
4. As cirurgias só poderão ser praticadas em hospitais universitários ou hospitais públicos adequados à pesquisa.
5. Consentimento livre e esclarecido, de acordo com a Resolução CNS nº 196/1996;

[...].

No entanto, no que se refere à alteração do próprio corpo, o art. 13 do Código Civil de 2002 dispõe que

salvo por exigência medica é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.

Em análise do supracitado dispositivo legal, verifica-se que, se a intervenção cirúrgica é uma forma de disposição do próprio corpo, a legislação vedaria tal procedimento.

Tendo em vista a já mencionada evolução dos tempos e, consequentemente, a evolução social, vê-se por uma total necessidade de aplicabilidade do princípio da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana, assim como entende o Conselho de Justiça Federal, no seu Enunciado nº 6, aprovado na I Jornada de Direito Civil, em 2002:

Art. 13. A expressão “exigência médica”, contida no art. 13, refere-se tanto ao bem estar físico quanto ao bem estar psíquico do disponente”, de que trata o caso em comento.

José Afonso da Silva assim entende por direitos individuais e fundamentais:

Direitos individuais: dizem-se os direitos do indivíduo isolado. [...] empregada para denotar um grupo de direitos fundamentais, correspondente ao que se tem denominado direitos civis ou liberdades civis. É usada na Constituição para exprimir os conjuntos dos direitos fundamentais concernentes à vida, à igualdade, à liberdade, à segurança e à propriedade.

Direitos fundamentais: trazem as prerrogativas e instituições que se concretiza em garantias de uma vida digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualitativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que todos, por igual, devem ser não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados”. (Silva, 2006, p. 177/178)

Os princípios da dignidade da pessoa humana, da isonomia e da razoabilidade são fundamentais para embasar o reconhecimento da alteração do registro civil.

Vale lembrar que o direito à personalidade diz respeito à essência do indivíduo, que deve ser respeitada em qualquer grau de jurisdição e em qualquer situação, mormente quando se refere ao transexual, que, além de indivíduo, é cidadão.

Conforme disposto no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, deve o juiz, ao aplicar a lei ao caso concreto, atender e preservar o bem comum, delimitando não só a sociedade como um todo, mas o próprio indivíduo em si, sob pena de violar o princípio da dignidade da pessoa humana, elencado na CR/1988.

Ou seja, se o sujeito escolhe determinada identidade sexual, deve ser ela respeitada, não podendo ser impedido de exercê-la, plenamente, em qualquer esfera social e jurídica.

Neste sentido, vem entendendo o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS):

Ementa: Retificação de registro civil. Assento de nascimento. Transexual. Alteração na indicação do sexo. Deferimento. Necessidade da cirurgia para a mudança de sexo reconhecida por acompanhamento médico multidisciplinar. Concordância do estado com a cirurgia que não se compatibiliza com a manutenção do estado sexual originalmente inserto na certidão de nascimento. Negativa ao portador de disforia do gênero do direito à adequação do sexo morfológico e psicológico e a consequente redesignação do estado sexual e do prenome no assento de nascimento que acaba por afrontar a lei fundamental. Inexistência de interesse genérico de uma sociedade democrática em impedir a integração do transexual. Alteração que busca obter efetividade aos comandos previstos nos arts. 1º, III, e 3º, IV, da Constituição Federal. Recurso do Ministério Público negado, provido o do autor para o fim de acolher integralmente o pedido inicial, determinando a retificação de seu assento de nascimento não só no que diz respeito ao nome, mas também no que concerne ao sexo. (TJSP, Acv. nº 209.101-40, 1ª CDPriv., Rel. Des. Elliot Akel, D. Registro 19.04.2002)

Neste contexto, verifica-se que o fundamento contido no princípio da dignidade da pessoa humana é o mais adequado, coerente e imprescindível para solucionar o presente caso, charlo_ seja de forma implícita ou explícita, mormente à situação de constrangimento a que o transexual pode vir se submetendo, justificando a concessão da alteração do registro, nele constando o sexo, seja ele feminino ou masculino (jamais a denominação transexual, conforme entendem alguns juristas e doutrinadores), sob risco de tornar ainda mais discriminatória e vexatória a situação do indivíduo.

Fundamental e também imprescindível será a moralidade, a boa-fé por parte do transexual, seja companheiros, parceiros, colegas de profissão e meio social, em face de nova identidade concebida, preservando a individualidade do outro, sua exposição, tudo pautado nos costumes.

No caso, o ordenamento jurídico preza pela livre inserção social do indivíduo, aqui, do transexual sujeito à redesignação de sexo, devendo pautar-se na dignidade, solidariedade e igualdade, assim como nos direitos à personalidade, ambos garantidos na Constituição de 1988, tidos como absolutos, intransmissíveis, irrenunciáveis, inafastáveis, indeclináveis e, principalmente, inatos.

2.1 Direito à privacidade

2.1.1 Direito à honra e imagem da pessoa

O art. 5º, X, da CR/1988 determina que a honra e a imagem são direitos invioláveis, direitos estes reputados como valores humanos distintos.

Honra, imagem, assim como o nome e a identidade, são considerados objetos de um direito que independe de qualquer personalidade, no caso, sexual.

A honra compreende um conjunto de valores, virtudes de pessoas que caracterizam sua dignidade humana, respeito e reputação, sendo resguardada, na constituição, sua preservação, qual seja, a dignidade da pessoa humana.

Além do próprio valor moral, leva-se em conta o bom nome, a boa fama, a posição social, assim como a visão e receptividade dos outros, refletindo o sentimento d dignidade da pessoa em seu próprio sentimento.

Daí entra a questão da honra subjetiva e objetiva: a subjetiva reflete o sentimento e a autoestima do sujeito, o que sente em relação a si mesmo; a objetiva relaciona-se ao conceito que a sociedade possui daquela pessoa.

Já quanto à imagem, entende-se ser uma tutela do aspecto físico, visível, que reflete diretamente na personalidade moral do sujeito.

Ora, violada está sua honra, uma vez que sua aparência física não se correlaciona com sua identidade civil.

2.2 Princípio da isonomia

A isonomia é direito fundamental, assegurado no art. 5º, caput, da Constituição da República, que assegura aos iguais tratamento igualitário e tratamento desigual aos desiguais.

Alexandre de Moraes entende por isonomia:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. (Moraes, 2004, p. 162)

Para Maria Berenice Dias, as “leis voltadas a parcelas da população merecedoras de especial proteção procuram igualar quem é desigual, o que nem de longe infringe o principio isonômico” (Dias, 2007, p. 55).

O princípio da igualdade, ou isonomia, é uma norma autoaplicável, vinculando todas as manifestações estatais ou sociais, motivo por que é essencial para o presente estudo.

Igualdade constitucional é mais que uma expressão de Direito; é um modo justo de se viver em sociedade. Por isso é princípio posto como pilar de sustentação e estrela de direção interpretativa das normas jurídicas que compõe o sistema jurídico fundamental. (Silva, 2006, p. 214)

Igualdade perante a lei significa, justamente, a obrigação de se aplicar a lei aos casos concretos, uma exigência a todos aqueles que criam e a todos aqueles que aplicam.

O art. 3º, IV, da CR/1988 dispões que:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

[...]

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Logo, a Constituição atual veda distinções, de qualquer natureza, determinando, efetivamente, a igualdade perante a lei.

Fato é que o fator “sexo” sempre foi alvo de discriminação. A CR/1988 tentou, assim, introduzir uma norma que erradicasse esta discriminação, impondo que se fosse reconhecida e aceita a liberdade sexual, seja qual fosse a opção.

Assim, sendo os transexuais ainda uma minoria, merecem tratamento desigual, conforme determinação constitucional.

2.3 Dignidade da pessoa humana

A dignidade da pessoa humana é fundamento do Estado Democrático de Direito, motivo por que deve ser observada e assegurada em todos os âmbitos do Direito e da sociedade, permitindo a todo cidadão o que se denomina como vida digna.

Ao tratar sobre o Estado Democrático de Direito, Sérgio Henriques Zandona Freitas e Carla R. C. C. Z. Freitas afirmam que,

no Estado Democrático de Direito, a função jurisdicional é poder-dever do Estado, que por provocação dos interessados age através dos seus órgãos estaduais, cumprindo e fazendo cumprir as normas do direito positivo, com observância dos direitos fundamentais e garantia do devido processo constitucional. [...] O Estado de Direito e o Estado Democrático representam um complexo de princípios conexos e normas jurídicas positivadas na constituição que se inter-relacionam de maneira técnica e harmoniosa, a fim de configurar o Estado Democrático de Direito, objetivo que lhe é explícito (art. 1º), ao tratar, exatamente, dos princípios fundamentais. Assim, o Estado Democrático de Direito tem sua base estruturante no direito do povo à função jurisdicional, garantida pelo devido processo constitucional. (Freitas; Freitas, 2008, p. 748-749)

Alexandre de Moraes leciona acerca do princípio da dignidade humana:

A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. O direito à vida privada, à intimidade, à honra, à imagem, entre outros, aparece como conseqüência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil. (Moares, 2002, p. 129)

E assim traz a Constituição de 1988, em seu art. 1º:

A República Federativa do Brasil, formada pela união indispensável dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em estado democrático de direito e tem como fundamentos:

[...]

III – a dignidade da pessoa humana;

[...].

No tocante ao tema, Karl Larenz simplifica: “[...] a dignidade da pessoa humana é o direito de todo ser humano em ser respeitado como pessoa que é, não ser prejudicado em sua existência (vida, corpo e saúde) e usufruir de um âmbito existencial próprio” (1978, p. 46).

Ora, claro resta o total amparo legal, constitucional à personalidade do transexual, especialmente no que se refere à proteção da honra, intimidade e integridade.

Ademais, estando a dignidade da pessoa humana intimamente relacionada ao Estado Democrático de Direito, em que a República Federativa do Brasil se estende, deve ela proteger e zelar pelo ser humano, seja em sua intimidade ou imagem, individualidade, igualdade, honra e vida privada.

A qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem à pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venha a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. (Sarlet, 2001, p. 60)

Ora, o direito é feito pelo homem e para o homem, e o termo “dignidade” relaciona-se, diretamente, ao respeito dado a toda e qualquer pessoa. Atentar contra a dignidade destes transexuais seria justamente não conferir a ele a alteração de seu registro, vez que viver de forma digna grita justamente pela adequação de sua condição física civil.

2.4 Princípio da razoabilidade

Aplicável a vários ramos do Direito, entende-se o princípio da razoabilidade como uma diretriz para a construção do provimento jurisdicional, visando a produzir uma sentença adequada para tutelar o direito pretendido.

Propõe-se a auferir uma solução razoável, mais adequada à questão jurídica em foco, levando em consideração os pontos de vistas culturais e sociais, possibilitando uma interpretação ampla do direito quando impossível ou inadequada sua interpretação literal.

Apesar de a Constituição da República de 1988 não trazer de forma expressa princípio da razoabilidade, revela-se possível auferi-lo implicitamente em vários dispositivos, tais como do art. 5º, LV, que garante o devido processo legal, dar uma proporção, medida justa àquele caso concreto, face à sua necessidade, fundamentos dos preceitos constitucionais fundamentais que versem sobre a própria questão conflitante, respeitados seus valores e garantias, já resguardados.

Celso Ribeiro de Bastos entende a razoabilidade como sendo um

[...] princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. (Bastos, 1990, p. 35)

O âmbito de aplicação do princípio da razoabilidade é extenso e tal princípio pode ser invocado não somente para garantir o deslinde da atividade processual, mas também para o controle dos atos do poder público em geral. Forma de se aplicar o bom-senso ao Direito.

Verifica-se, assim, que a não observância ou a não aplicação deste princípio seria o mesmo que violar, não estar em conformidade com a lei, estando sujeito a passar pelo controle do Judiciário, que apontará a razoabilidade existente entre o meio pretendido e o fim que se pretende alcançar.

Assim é o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF):

Ementa: Agravo regimental no recurso extraordinário. Concessionária de energia elétrica. Complementação de aposentadoria. Ex-servidores autárquicos. Inclusão no custo dos serviços. Precedentes. 1. Não havendo condenação da União ao pagamento de nenhum valor, não há falar em incidência do art. 100 da Constituição Federal. 2. A verificação da alegada violação dos princípios da isonomia e da razoabilidade demandaria o reexame de questões de fato, bem como da legislação infraconstitucional pertinente. 3. A alegação de competência absoluta desta Corte para a solução da lide, nos termos do art. 102, inciso I, alínea f, da Constituição da República, constituiu inovação recursal manifestada em momento inoportuno. 4. Agravo regimental desprovido. (STF, Ag-Rg-REXT 536345, 1ª T., Rel. Min. Menezes Direito, J. 09.12.2008)

Dessa forma, a razoabilidade nada mais é do que conferir o provimento jurisdicional, na medida justa, razoável da pretensão almejada.

3 A POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGISTRO CIVIL

Analisando a Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/1973), observa-se que a alteração do registro, em qualquer hipótese, é procedimento que exige análise minuciosa de sua motivação, de forma a preservar o direito ao nome, bem como sua oponibilidade contra terceiros.

Os arts. 55 e 58 da Lei de Registros Públicos assim dispõem:

Art. 55. [...]

Parágrafo único. Os oficiais do registro civil não registrarão prenomes suscetíveis de expor ao ridículo os seus portadores. Quando os pais não se conformarem com a recusa do oficial, este submeterá por escrito o caso, independente da cobrança de quaisquer emolumentos, à decisão do Juiz competente.

Art. 58. O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios.

Parágrafo único. A substituição do prenome será ainda admitida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime, por determinação, em sentença, de juiz competente, ouvido o Ministério Público.

O objetivo desta lei era evitar possíveis fraudes, colocar em risco a segurança jurídica, a ponto de fazer uso para imputar algum tipo de responsabilidade civil ou penal.

Observa-se que a referida lei veda tal procedimento. Mas observa-se também que a Lei de Registros Públicos é de 1973, de uma época em que os valores e a sociedade não convivia com a figura do transexual, uma sociedade, ainda, à época, primitiva e conservadora.

Os anos foram passando, a sociedade evoluindo, exigindo que o legislador, ao editar a lei, assim como os juristas e Magistrados, aplicassem as leis, de acordo com o caso concreto, seguindo o andar dos tempos, da sociedade, atendendo aos valores morais contidos em nosso ordenamento jurídico.

O Ministro João Otávio de Noronha, no Recurso Especial de nº 737.993, julgado em 10.11.2009, diz que os documentos públicos devem ser fiéis aos fatos da vida do indivíduo que possui seu registro modificado, de forma a ensejar a efetiva segurança jurídica dos registros.

Ou seja, no ato de alteração do registro no cartório competente, deve-se constar, expressamente, que foram realizadas modificações do sexo e prenome, assim como averbado que tudo se deu com base em sentença judicial, mas que esta averbação fique constatada apenas no livro de registros, a fim de dar maior segurança, discrição, não expondo o sujeito ao constrangimento e exposição discriminatória.

Entretanto, não há no ordenamento pátrio atual norma que trate expressamente e especificamente da situação dos transexuais, o que não impede que esta alteração seja autorizada judicialmente e realizada, especialmente pelo fato de ser possível, diante de uma interpretação extensiva às normas contidas na CR/1988, no Código Civil de 2002 e na própria Lei dos Registros Públicos, concluir por esta permissão.

Diante da leitura da CR/1988, em razão dos direitos fundamentais nela elencados, entende-se que o indivíduo, após ter passado por um longo processo de transformação e assumir sua nova forma física, seria assegurado direito à modificação do registro, em conformidade com a sua nova realidade, principalmente por esta falta causar grande desconforto e constrangimento.

Já no novo Código Civil, há a parte exclusiva tratando dos direitos à personalidade, conferindo a todos o direito a um nome e a uma identidade.

Ademais, sendo o nome um direito individual oponível perante toda sociedade, este não deve expor o sujeito a uma situação constrangedora e vexatória.

Desta forma, claro fica o quão necessárias se fazem a autorização e uma futura positivação da alteração do registro, de forma a adaptar estes indivíduos a uma nova realidade – física e psíquica –, gozando de uma vida digna.

Assim, a adoção de novo nome, prenome e sexo ao novo registro significa dar vida e respeito aos direitos constitucionais dos transexuais, em conformidade com a dignidade da pessoa humana e princípios da razoabilidade e isonomia.

Nesta linha, segue o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG):

Ementa: Embargos infringentes. Transexual. Retificação de registro. Nome e sexo. Negar, nos dias atuais, não o avanço do falso modernismo que sempre não convém, mas a existência de um transtorno sexual reconhecido pela medicina universal, seria pouco científico. Embargos acolhidos para negar provimento à apelação, permitindo, assim, a retificação de registro quanto ao nome e sexo do embargante. Revelando sua transexualidade e não homossexualidade, o embargante nunca manteve relação sexual e qualquer apetite por uma mulher. Só relacionou-se com homens e há 10 (dez) anos convive com um. Para regularizar sua situação, procurou por 4 (quatro) anos tratamento psicológico, psicoterápico e psiquiátrico. Após muitos estudos e exames, conseguiu o seu intento, qual seja, a autorização cirúrgica para a mudança do sexo. Para essa cirurgia, foram tomados todos os cuidados determinados pelo Conselho Federal de Medicina. Afinal, em 28.02.2001, foi realizada a cirurgia de alteração de sexo, com sucesso. Segundo se enxerga dos autos, os problemas emocionais e psicológicos do embargante foram solucionados: tornou-se uma pessoa realizada e se identificou com sua personalidade feminina, passando a ter relações sexuais normais, completas e com prazer. Agora, para completar sua felicidade e acabar com as inconveniências de ter nome e documentos masculinos e ser mulher, deve, como pede, ter o prenome Bruna e o sexo feminino constar no seu registro civil. Tudo está devidamente comprovado nos autos. Negar, nos dias atuais, não o avanço do falso modernismo que sempre não convém, mas a existência de um transtorno sexual reconhecido pela medicina universal, seria pouco científico. (TJMG, EI 1.0000.00.296076-3/001, 4ª CCTJMG, Rel. Des. Carreira Machado, J. 22.04.2004, Publ. 08.06.2004)

Ementa: Ação de retificação de registro civil. Cerceamento de defesa inocorrente. Imutabilidade do prenome. Relatividade. Transexualismo. Desvio psicológico de identidade sexual comprovado. Nova identidade. Retificação devida. Recurso não provido. 1. A existência de provas suficientes para enfrentamento do mérito torna ausente o suposto cerceamento de defesa. 2. Em princípio, o prenome é imutável. Todavia, esta regra tem sido relativizada em decorrência de avanços da ciência médica e mudança de comportamento da sociedade como um todo. 3. Comprovado o desvio psicológico de identidade sexual e que resultou em cirurgia realizada no exterior, há que se admitir a alteração dos dados do registro civil para adequação à nova realidade, inclusive com alteração de prenome. 4. Apelação cível conhecida e não provida, mantida a sentença que deferiu a retificação do registro civil, rejeitadas duas preliminares. [...] Art. 58. O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios. Tornaram-se corriqueiros os pedidos judiciais de alteração do nome e designativo sexual por pacientes submetidos à denominada cirurgia de transgenitalização. In casu, uma vez que o nome da parte lhe trará desconforto e constrangimentos, seu direito de pleitear a alteração, pelo menos em tese, estaria devidamente amparado em algumas correntes doutrinário-jurisprudenciais, restando a este Relator uma análise detida do conjunto probatório, o que, por si, afasta a impossibilidade jurídica do pedido. A definição sexual integra os direitos da personalidade e, como tal, deve ser tratada, não se limitando apenas aos aspectos físicos, mas, sobretudo, ao aspecto psicológico, para que a proteção à dignidade humana seja sempre respeitada. Realmente, entendo que as provas documentais são suficientes para comprovar a boa-fé do apelado e demonstram inexistir intuito de lesar terceiros. Portanto, nesse aspecto, está ausente o suposto cerceamento de defesa. (TJMG, Acv. nº 1.0024.07.567288-1/001, 2ª CCTJMG, Rel. Des. Roney Oliveira, J. 07.12.2010, Publ. 18.01.2011)

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) se posiciona da seguinte forma:

Ementa: Direito civil. Recurso especial. Transexual submetido à cirurgia de redesignação sexual. Alteração do prenome e designativo de sexo. Princípio da dignidade da pessoa humana. Em última análise, afirmar a dignidade humana significa para cada um manifestar sua verdadeira identidade, o que inclui o reconhecimento da real identidade sexual, em respeito à pessoa humana como valor absoluto. Conservar o “sexo masculino” no assento de nascimento do recorrente, em favor da realidade biológica e em detrimento das realidades psicológica e social, bem como morfológica, pois a aparência do transexual redesignado, em tudo se assemelha ao sexo feminino, equivaleria a manter o recorrente em estado de anomalia, deixando de reconhecer seu direito de viver dignamente. Assim, tendo o recorrente se submetido à cirurgia de redesignação sexual, nos termos do acórdão recorrido, existindo, portanto, motivo apto a ensejar a alteração para a mudança de sexo no registro civil, e a fim de que os assentos sejam capazes de cumprir sua verdadeira função, qual seja, a de dar publicidade aos fatos relevantes da vida social do indivíduo, forçosa se mostra a admissibilidade da pretensão do recorrente, devendo ser alterado seu assento de nascimento a fim de que nele conste o sexo feminino, pelo qual é socialmente reconhecido. Vetar a alteração do prenome do transexual redesignado corresponderia a mantê-lo em uma insustentável posição de angústia, incerteza e conflitos, que inegavelmente atinge a dignidade da pessoa humana assegurada pela Constituição Federal. No caso, a possibilidade de uma vida digna para o recorrente depende da alteração solicitada. E, tendo em vista que o autor vem utilizando o prenome feminino constante da inicial, para se identificar, razoável a sua adoção no assento de nascimento, seguido do sobrenome familiar, conforme dispõe o art. 58 da Lei nº 6.015/1973. Deve, pois, ser facilitada a alteração do estado sexual, de quem já enfrentou tantas dificuldades ao longo da vida, vencendo-se a barreira do preconceito e da intolerância. O Direito não pode fechar os olhos para a realidade social estabelecida, notadamente no que concerne à identidade sexual, cuja realização afeta o mais íntimo aspecto da vida privada da pessoa. E a alteração do designativo de sexo, no registro civil, bem como do prenome do operado, é tão importante quanto a adequação cirúrgica, porquanto é desta um desdobramento, uma decorrência lógica que o Direito deve assegurar. Assegurar ao transexual o exercício pleno de sua verdadeira identidade sexual consolida, sobretudo, o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, cuja tutela consiste em promover o desenvolvimento do ser humano sob todos os aspectos, garantindo que ele não seja desrespeitado tampouco violentado em sua integridade psicofísica. Poderá, dessa forma, o redesignado exercer, em amplitude, seus direitos civis, sem restrições de cunho discriminatório ou de intolerância, alçando sua autonomia privada em patamar de igualdade para com os demais integrantes da vida civil. A liberdade se refletirá na seara doméstica, profissional e social do recorrente, que terá, após longos anos de sofrimentos, constrangimentos, frustrações e dissabores, enfim, uma vida plena e digna. (STJ, REsp 1.008.398/SP, 3ª T., Relª Min. Nancy Andrighi, J. 15.10.2009, Publ. 18.11.2009)

Ora, além de mais nova, a Constituição da República é suprema, devendo ela ser respeitada em qualquer esfera, não tendo a Lei de Registros Públicos, aqui estudada (1973), força superior à CR/1988.

4 PROJETO DE LEI Nº 70-B/1995

Há um Projeto de Lei de nº 70-B, apto a ser incluído em pauta, em tramitação na Câmara dos Deputados, que visa a legalizar a alteração do prenome mediante autorização judicial, especialmente naqueles casos em que já tenham se submetido ao procedimento cirúrgico de modificação do sexo, com vistas a alterar o Decreto-Lei nº 2.848, de 1940.

Este projeto representa um grande avanço no ordenamento jurídico brasileiro, especialmente quanto à regularização e legalização da situação dos transexuais no País.

Este projeto se propõe a acrescentar um novo parágrafo ao art. 129 do Código Penal, alterando o art. 58 da Lei de Registros Públicos, passando a vigorar da seguinte forma:

Art. 129. [...]

[...]

Exclusão do crime

§ 10. Não constitui crime a intervenção cirúrgica realizada para fins de ablação de órgãos e partes do corpo humano quando destinada a alterar o sexo de paciente maior e capaz, tenha ela sido efetuada a pedido deste e precedida de todos os exames necessários e de parecer unânime da junta médica.

Art. 58. O prenome será imutável, salvo nos casos previstos neste artigo.

[...]

§ 2º Será admitida a mudança do prenome mediante autorização judicial, nos casos em que o requerente tenha se submetido à intervenção cirúrgica destinada a alterar o sexo originário.

§ 3º No caso do parágrafo anterior, deverá ser averbado no assento de nascimento o novo prenome, bem como o sexo, lavrando-se novo registro.

Nélio Luis Prates complementa que

a Resolução de nº 1.652/2002, do Conselho Federal de Medicina, veio trazer mais um respaldo ético-profissional, demonstrando que a cirurgia de mudança de sexo tem caráter terapêutico, ou seja, visa a tratar uma patologia adequando o sexo psíquico, pondo fim a um profundo conflito individual. Diante desses argumentos, não pode a cirurgia de mudança de sexo ser considerada um crime de lesão corporal cometido por parte do profissional de medicina, pois, como foi dito, tem um fim terapêutico. (Prates, 2010, p. 10)

Assim, com a finalidade de se concretizar todos os princípios já citados, é fundamental que o Estado promova políticas públicas que, além de amparar os transexuais, esclareçam e permitam que a sociedade compreenda que não se trata de nada anormal. Ao contrário, é inadmissível que a sociedade e os costumes ainda estejam resistentes à figura dos transexuais, revelando-se intolerantes a ponto de condená-los.

5 POSICIONAMENTO DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA

Há alguns anos, o Conselho Federal de Medicina homologou os pareceres de nºs 11 e 12, vedando, definitivamente, a prática de cirurgia de mudança de sexo em transexuais, entendendo ser ela um ato de mutilação e de grave ameaça e ofensa à integridade física.

Já em 1997, o Conselho aprova a Resolução nº 1.482/1997, autorizando os hospitais públicos ligados à pesquisa a realizarem, gratuitamente, a mudança de sexo.

Posteriormente, em 2002, foi editada a Resolução nº 1.652/2002, que revogou pequena parte da Resolução nº 1.452/1997, dispondo que as cirurgias de redesignação de sexo poderão ser realizadas em hospitais públicos ou privados, independentemente de qualquer correlação com a atividade de pesquisa, e que, nos casos contrários, ou seja, do feminino pra o masculino, só poderão ser realizadas em hospitais universitários ou públicos adequados para a pesquisa.

Entretanto, até 1997, só seria admitida a cirurgia de redesignação com expressa autorização judicial, correndo o risco de ser processado criminalmente quando realizar o pedido de retificação do registro civil, conforme explicitado nas resoluções do CFM.

Há, entre vários casos reais, situações fáticas que levaram a abertura de um processo criminal de natureza gravíssima, diante previsão contida no art. 129, § 2º, III, do Código Penal brasileiro, em que o médico R. F. realizara a cirurgia no transexual W. N., em novembro de 1971, sem a exigida autorização judicial, sendo condenado em primeira instância e absolvido pela 5ª Câmara Criminal, na Comarca de São Paulo.

Verifica-se, assim, que este tipo de cirurgia possui uma conduta típica, mas não antijurídica, tendo em vista se enquadrar no exercício regular do Direito, não havendo falar em crime, vez que, para que este efetivamente se configure, deve estar presente a conduta típica, antijurídica e culpável, o que não é caso.

6 DIREITO E O TRANSEXUAL

Por tudo analisado, é possível concluir que a cirurgia de mudança de sexo envolve a permissividade, área penal e ética da medica e o amparo estatal face ao atendimento cirúrgico, ou seja, uma ligada a outra.

Há posicionamentos contrários, como de alguns Magistrados e membros do Ministério Público, que condenam esta prática, o que tem criado certa resistência para se efetivar a regularização da cirurgia de mudança de sexo no Brasil, revelando um posicionamento cultural e ideológico meramente conservador, embasado em uma interpretação literal e teleológica do Direito.

Ora, pune-se a conduta em desacordo com a boa técnica.

Ademais, não há dispositivo de lei, ou qualquer norma expressa, que puna a mudança de sexo. O Código Penal pune apenas a ofensa à integridade física que debilite permanentemente algum membro, sentido ou função do corpo, mas nada traz sobre a mudança de sexo, especialmente por não ser a mudança de sexo um sinônimo de violação à integridade.

A norma penal diz também que tudo aquilo que não é proibido é permitido, vedando analogia e interpretação extensiva em prejuízo do réu.

Na mudança de sexo, não há ato contrário à vontade do indivíduo, tampouco contra-argumento. O sujeito deseja e passa a sua vida em busca desta identidade, levando a entender que punir tal conduta do médico seria o mesmo que atentar contra o conceito de saúde, tendo em vista que só a cirurgia é capaz de restabelecer equilíbrio do indivíduo.

Ademais, dispõe a CR/1988, em seu art. 6º, que a saúde é um direito social. No mesmo sentido, dispõe o art. 196, reforçando ser a saúde um dever do Estado:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Impõe-se, ainda, a bioética, junção de dois vocábulos gregos, bios e ethikós, que significa ética da vida, que traz como fundamento a autonomia (respeito à existência do outro, com suas diferenças) e a beneficência (agir sempre para o bem do doente), que proporcionam uma atenção maior para com o transexual, repousando na ideia de satisfazer as necessidades humanas e de dar existência digna aos indivíduos.

Possibilita, ainda, uma minuciosa releitura do Direito, sem contrariar a lei, mas adequando-a aos casos fáticos sociais de forma que os indivíduos não sejam vítimas da própria regra que o legislador cria.

Da mesma forma, o Direito não pode fechar os olhos para esta nova realidade social, mormente quanto à identidade social, capaz de afetar o mais íntimo aspecto da vida privada da pessoa.

Há descobertas científicas sendo realizadas apontando ser este um problema totalmente desvinculado de qualquer preferência sexual. Entendem por haver uma divergência na programação do cérebro e a formação genitália, conhecido como “transtorno de identidade sexual”, atingindo cerca de 10 mil meninos e 30 mil meninas. Ou seja, há a plena convicção, por parte destes, de serem, de fato, do sexo oposto.

Logo, há de ter uma solução.

Analisando sob o prisma psicológico, entende a psicóloga Tatiana Lionço sobre o assunto:

A mudança de sexo vai além da vontade ou de um mero desejo de ser alguém do sexo oposto. O comportamento é originado da infância e a medicina está padronizando um comportamento, mas os sujeitos são diversos, pois a mesma condiciona a transexualidade ao desejo de fazer a cirurgia, mas nem sempre a transexualidade foi objeto do poder médico, e nem todos os transexuais encontram na cirurgia a resolução de todos os seus problemas, visto que cada indivíduo possui uma história diferente.

Muitas vezes, os transexuais se sentem do gênero oposto desde a infância e passam a manifestar o desejo de pertencer ao sexo oposto preferindo a seus brinquedos e brincadeiras. Embora algumas pessoas utilizem o termo “transexual” para definir uma pessoa que já passou uma cirurgia de redesignação sexual, entretanto é uma utilização equivocada, pois nem toda pessoa cujo sexo psicológico é o oposto do sexo biológico irá passar pela cirurgia, podendo simplesmente realizar um tratamento hormonal. (Lionço, 2009, p. 01)

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de tais considerações, impõe-se reconhecer como direito constitucional, decorrente dos princípios e demais direitos assegurados pela Constituição de 1988, o direito à alteração do registro civil em decorrência da cirurgia de mudança de sexo.

Como a mudança no registro civil, em pleno século XXI, ainda pode ser vista com tanto preconceito, vez que o Direito brasileiro preza pela vida digna do ser humano, a fim de tornar a sociedade cada vez mais justa e igualitária?!

O entendimento favorável é constitucional, possível e recomendável, devendo proceder à alteração do prenome e sexo daqueles transexuais que já passaram pelo procedimento cirúrgico e não a averbação dos mesmos, para que reste preservada tanto a intimidade como todos os direitos do indivíduo e interesses de terceiros.

Ademais, a lei deve evoluir junto com a sociedade, em uma aplicação eficaz a solucionar os conflitos gerados por esta evolução social. Afinal, o direito deve atender aos anseios sociais, contribuindo para a construção de uma sociedade justa e igualitária.

Ora, não pode o Judiciário se privar de resolver uma situação já pacificada pela medicina e pela psicologia, sendo a cirurgia e, consequentemente, a regularização do nome e sexo uma forma de solução ou cura deste tipo de transtorno.

Deste modo, provada a existência de inúmeros motivos aptos a ensejar a mudança de sexo e nome no registro civil e, a fim de que estes assentos sejam capazes de cumprir sua verdadeira função, qual seja, o de dar publicidade aos fatos essenciais para sua digna sua vida social e seu reconhecimento social, a legislação deve, portanto, acompanhar a evolução social e os avanços da ciência, especialmente naqueles pontos que refletem fundamentalmente no problema, objeto de pesquisa.

 

Graduada em Direito pela Faculdade Arnalddo Janssen. Atua no Escritório Santos Rodrigues Advogados Associados na área de Direito Bancário. Atuou como Estagiária no Gabinete do Desembargador Roney Oliveira (Tribunal de Justiça de Minas Gerais). Tesoureira do Diretório Acadêmico de Direito Padre Gilson (DAPG). Trabalho de conclusão de curso aprovado com nota máxima perante a Banca composta pelos Professores Sergio Henriques Zandona Freitas, Gustavo de Castro Faria e Cristiano Starling Erse. Cirrículo Lattes: Atuou como estagiária na Procuradoria do Trabalho e Administrativa na Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais. Parte do grupo de conciliadores do Juizado Especial de Consumo de Minas Gerais (JESP). Participação em cursos e palestras como Curso de Capacitação de Conciliadores – Juizados Especiais; Palestras Jurídicas, Gestão Empreendedora, Telemarketing Empresarial e Ética Profissional.

 

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