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O regime especial da lei 11.101/05 para as microempresas e empresas de pequeno porte

Publicado em 16 de Novembro de 2011 | Autor: Luis Felipe Spinelli, João Pedro Scalzilli e Rodrigo Tellechea Silva

Resenha Editorial:

Palavras – Chave: Microempresa e Empresa de Pequeno Porte. LC nº 123/06. Regime Jurídico Especial. Recuperação Judicial. Plano. Devedor. Credor.

 

Sumário: 1. Introdução. 2. Notas sobre o regime jurídico da microempresa e da empresa de pequeno porte (LC nº 123/06). 2.1. Figuras jurídicas previstas na LC nº 123/06. 2.2. Enquadramento. 2.3. Benefícios. 3. O regime jurídico recuperatório para as microempresas e empresas de pequeno porte. 3.1. O plano especial de recuperação judicial. 3.2. A tramitação judicial. 3.3. A participação dos credores. 4. Considerações Finais.

 

1. INTRODUÇÃO

 

Em linhas gerais, pode-se dizer que o tratamento legal que o ordenamento jurídico pátrio outorga a quem exerce atividade econômica empresária – empresários individuais e sociedades empresárias – em geral é extremamente gravoso[1]. As obrigações relacionadas ao registro, escrituração, levantamento de demonstrações contábeis, tributação, inscrição em órgãos de fiscalização e controle acabam por onerar demasiadamente a atividade do empreendedor, tornando-a, muitas vezes, proibitiva sob o ponto de vista econômico.

 

Nesse sentido, vale lembrar, a título ilustrativo, que o empresário e a sociedade empresária regular devem promover a sua inscrição no Registro de Empresas previamente ao início de suas atividades. Devem, também, obter as licenças e autorizações de funcionamento – vigilância sanitária, corpo de bombeiros, etc. – e se sujeitar a um sistema tributário caótico, com quase uma centena de tributos, cujas datas de recolhimento são as mais diversas, além de se submeter a um emaranhado de obrigações trabalhistas de padrões subsaarianos.

 

O direito brasileiro não é afeito ao tratamento jurídico dos pequenos empreendedores. Paradoxalmente, a grande maioria dos negócios no País é explorada por empresas de micro e pequeno porte, para as quais o cumprimento de todas as obrigações normalmente exigidas consiste em fardo demasiadamente pesado.

 

Segundo dados do SEBRAE, Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas, os empreendimentos de micro e pequeno porte não só consistem na esmagadora maioria no Brasil, correspondentes a 99,2% do total de empresas registradas no país, como também são responsáveis por mais de 15 milhões de empregos diretos[2].

 

Diante da importância das microempresas e empresas de pequeno porte no cenário nacional, e levando em conta a gravosidade das obrigações impostas ao regime jurídico empresarial, a Constituição Federal de 1988 trouxe, entre os princípios gerais da atividade econômica, a previsão de um tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte (art. 170, IX). Ademais, estatui a Constituição Federal que

 

 a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei (art. 179).

 

O tratamento favorecido tem, portanto, matriz constitucional, sendo que a localização dos dispositivos na Magna Carta (“Da Ordem Econômica e Financeira – Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica”) nos permite identificar, com clareza, que o fundamento para a previsão do tratamento favorecido é de ordem estritamente econômica.

 

Vale dizer, criar um ambiente institucional no qual é possível que os negócios incipientes se desenvolvam, consiste, em última análise, em fomentar o surgimento de empresas e o empreendedorismo, em estimular a criação de postos de trabalho, a produção e circulação de riquezas, o recolhimento de tributos, enfim, o desenvolvimento econômico do Estado e dos particulares.

 

Toda essa proteção mira, portanto, um benefício experimentado pelo mercado, que ganha como um todo com o incremento ao tráfico negocial. Entende-se que essas prerrogativas devem ser mantidas pelo ordenamento jurídico na medida em que continuarem úteis ao sistema como um todo.

 

Nessa lógica, pode-se dizer que operam os dispositivos constitucionais, em especial a previsão do art. 146, III, d, como uma ordem para que o legislador infraconstitucional crie normas prevendo um tratamento jurídico diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações.

 

Essa previsão programática foi atendida pelo legislador quando da promulgação do Código Civil de 2002. Referido diploma legal, em seu art. 970, também previu que a legislação pátria deve garantir tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao pequeno empresário quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes.

 

E a partir do ano de 2006, o microssistema legislativo que cuida da questão é o da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, (alterada pela Lei Complementar nº 128, de 19 de dezembro de 2008)[3], conhecida como Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte[4]. A LC nº 123/06 instituiu e conceituou as microempresas e empresas de pequeno porte, outorgando ao ordenamento jurídico empresarial brasileiro regimes diferenciados nas mais diversas áreas, com características bastante peculiares, dentre as quais se destacam benefícios fiscais, societários e contratuais, mormente para contratar com a Administração Pública.

 

E, da mesma forma, a Lei nº 11.101/05, atenta à diretriz constitucional, também objetivou conferir tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, especificamente no que tange ao regime da recuperação judicial. Assim, regrou, nos arts. 70 a 72, o plano de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte.

 

Estabelecido este cenário inicial, na primeira parte deste ensaio examinaremos, ainda que de forma panorâmica, os contornos legais que permitem o enquadramento de determinados empreendedores nas categorias jurídicas de microempresas e empresas de pequeno porte, bem como os benefícios que essa categorização lhes oferece; estudaremos, portanto, as características e peculiaridades que entendemos relevantes no estudo do regime jurídico da microempresa e da empresa de pequeno porte. Posteriormente, passaremos, então, a analisar o regime jurídico e as peculiaridades do plano de recuperação judicial desenhado pelo legislador para as microempresas e empresas de pequeno porte.

 

2. NOTAS SOBRE O REGIME JURÍDICO DA MICROEMPRESA E DA EMPRESA DE PEQUENO PORTE (LC Nº 123/06)

 

Para que se possa ter uma visão global acerca do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte é importante o exame de 03 (três) pontos-chave: (i) as figuras previstas na Lei, quais sejam, Microempresa (ME), Microempresário Individual (MEI) e Empresa de Pequeno Porte (EPP), (ii) os requisitos para o enquadramento no regime jurídico especial e (iii) os benefícios oferecidos aos que nele se enquadram. Vejamos, um a um, os referidos pontos.  

 

2.1. Figuras jurídicas previstas na LC nº 123/06

 

O sistema da LC nº 123/06 possui 02 (duas) figuras base: a microempresa (ME) e a empresa de pequeno porte (EPP), sendo que o primeiro desses regimes jurídicos comporta uma subespécie, o microempreendedor individual (MEI), figura que recebe um tratamento legal ainda mais favorecido, como destacado abaixo.

 

Microempresa (ME): podem buscar enquadramento como ME o empresário individual, a sociedade empresária ou a sociedade simples, devidamente registrados, com receita bruta anual de até R$ 240.000,00 (art. 3º, inciso I da LC nº 123/06).

 

Microempresário individual (MEI): pode buscar enquadramento como MEI o empresário individual, com até um funcionário, que receba exclusivamente um salário mínimo ou o piso salarial da categoria profissional e tenha receita bruta anual de até R$ 36.000,00 por ano; trata-se, portanto, de espécie de microempresa (art. 68 da LC nº 123/06).

 

Empresa de pequeno porte (EPP): podem buscar enquadramento como EPP o empresário individual, a sociedade empresária ou a sociedade simples, devidamente registrados, cuja receita bruta anual seja superior a R$ 240.000,00 e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (art. 3º, inciso II da LC nº 123/06).

 

Vale observar que a sociedade simples a que se refere o art. 3º, caput, da LC nº 123/06, é o gênero designativo para o grupo de sociedades não empresárias (CC, art. 982 c/c art. 966, parágrafo único). Assim, na sistemática da Lei, poderão ser enquadradas como microempresas ou empresas de pequeno porte sociedades não empresárias; tem-se, de fato, que a LC nº 123/06, portanto, não primou pelo rigor técnico. Mesmo assim, parece-nos que a intenção do legislador complementar foi favorecer unidades econômicas produtoras de riqueza, independentemente do seu enquadramento como empresárias ou não.

 

Tal constatação é extremamente importante porque nem todos os enquadrados em algum dos regimes descritos pela LC nº 123/06 são empresários ou sociedades empresárias, podendo, portanto, ser também sociedades não empresárias (sociedade simples). E as sociedades simples, como se sabe, não estão abarcadas pelo Direito Comercial, ou seja, não se atribuem a elas as obrigações, nem se conferem os direitos dos empresários e das sociedades empresárias. Dessa forma, tem-se que o regime imposto pela LC nº 123/06 não altera os conceitos de empresário e sociedade empresária estabelecidos pelo Código Civil.

 

E, nessa toada, registre-se que somente os empresários individuais e/ou as sociedades empresárias estão sujeitos à Lei nº 11.101/05 (art. 1º). Portanto, ainda que uma sociedade simples seja enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte, não pode ela se valer do plano de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte previsto na Lei de Falências e Recuperação de Empresas.

 

2.2. Enquadramento

 

São critérios para o enquadramento do empresário ou sociedade empresária no regime jurídico especial (i) a receita auferida e (ii) a regularidade no exercício da atividade.

 

A receita a que a LC nº 123/06 refere é a bruta, sendo este o parâmetro para se medir o “porte” econômico da empresa (se micro, pequeno ou nenhum desses dois). A Lei poderia ter optado por outros critérios, como número de funcionários, lucro, patrimônio líquido ou até receita liquida. Não o fez, entretanto.

 

Como já referido, nos moldes da LC nº 123/06, a ME deverá auferir receita bruta anual máxima de R$ 240.000,00 (art. 3º, I), exceto o MEI, cujo teto é R$ 36.000,00 (art. 68). Para o enquadramento como EPP, a receita bruta anual auferida deve ser superior a R$ 240.000,00 e inferior a R$ 2.400.000,00 (art. 3º, II).

 

E considera-se receita bruta, para fins do disposto no art. 3º, “o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos” (art. 3º, §1º). O período que será considerado para o cômputo da receita é o ano-calendário[5]; “No caso de início de atividade no próprio ano-calendário, o limite a que se refere o caput deste artigo será proporcional ao número de meses em que a microempresa ou a empresa de pequeno porte houver exercido atividade, inclusive as frações de meses” (art. 3º, §2º).

 

Além disso, no quesito da regularidade no exercício da atividade econômica, entende-se que, para fazer jus ao regime jurídico favorecido, o empresário ou a sociedade empresária, bem como a sociedade simples, devem estar devidamente registrados na repartição competente. Logo, a LC nº 123/06 impõe como condição para o enquadramento no regime jurídico especial a regularidade do participante perante o Registro de Empresas Mercantis (a cargo da Junta Comercial) ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas (art. 3º, caput), conforme o caso. Tem-se, portanto, que só podem requerer o enquadramento como ME ou EPP os empresários individuais, as sociedades empresárias e as sociedades simples que estejam devidamente registrados.

 

Por fim, vale lembrar que não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado a pessoa jurídica que se encaixa em qualquer das hipóteses de proibição elencadas no parágrafo 4º do art. 3º da LC nº 123/06[6], ainda que preencha as condições de referentes à receita e à regularidade.

 

Fugiria dos objetivos deste trabalho a análise pormenorizada das várias hipóteses de proibição de enquadramento no regime da LC nº 123/06, mas vale observar que todas as situações previstas no art. 3º, § 4º da referida Lei (10, ao total) guardam, entre si, a mesma ideia subjacente, qual seja: afastar dos benefícios jurídicos da Lei Complementar o agente que não faça jus ao tratamento favorecido nela previsto, simplesmente porque algumas estruturas jurídicas não se coadunam com o perfil de uma ME ou EPP (sociedade anônima, v.g), assim como também algumas atividades exploradas não são condizentes (atividade bancária, v.g.) com seu formato jurídico. Ademais, verifica-se que o legislador empreendeu esforços para evitar violações indiretas ao critério da receita limite, justamente para que não se valham dos benefícios da LC nº 123/06 agentes econômicos cuja receita resta distribuída em várias empresas, por exemplo; nesse sentido, podemos trazer, exemplificativamente, a regra prevista no inciso IX do art. 3º, §4º: “Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado (...) a pessoa jurídica resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores”.

 

Em resumo, os critérios determinantes para que seja possível a obtenção de tratamento legal favorecido são: (i) a receita bruta limitada aos padrões da Lei, (ii) a regularidade da atividade e (iii) a não incidência nas hipóteses de proibição.

 

2.3. Benefícios

 

A simplificação, redução ou eliminação das obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias consiste no benefício mirado pelo legislador constitucional (CF, art. 179), sendo essa a materialização do princípio constitucional constante do art. 170, IX e infraconstitucional previsto no art. 970 do CC/02, que estabelecem o tratamento diferenciado aos pequenos empresários. 

 

Vejamos, ainda que de forma genérica, quais são as principais categorias de benefícios.

 

Os primeiros de tais benefícios na LC nº 123/06 dizem respeito às burocracias administrativas necessárias para o início e término das atividades da ME/EPP. De uma maneira geral, o objetivo foi simplificá-las, desonerando a ME/EPP.

 

Nesse sentido, prevê o Estatuto que requisitos de segurança sanitária, metrologia, controle ambiental e prevenção contra incêndios deverão ser simplificados, racionalizados e uniformizados pelos órgãos envolvidos na abertura e fechamento de empresas (art. 6º). Além disso, e de acordo com o art. 7º, exceto nos casos em que o grau de risco da atividade seja considerado alto, os Municípios emitirão Alvará de Funcionamento Provisório, que permitirá o início de operação do estabelecimento imediatamente após o ato de registro; portanto, de regra, somente serão realizadas vistorias após o início de operação do estabelecimento, devendo os Municípios emitir Alvará de Funcionamento Provisório, que permitirá o início de operação do estabelecimento imediatamente após o ato de registro. Ainda, o art. 8º dispõe que deve ser assegurada entrada única de dados cadastrais e de documentos, resguardada a independência das bases de dados e observada a necessidade de informações por parte dos órgãos e entidades que as integrem.

 

            Ademais, tem-se que a LC nº 123/06 dispensa o visto do advogado na constituição de pessoas jurídicas quando houver o enquadramento como ME ou EPP (art. 9º, §2º), como forma de desonerar a constituição da empresa.

 

E, mais, a LC nº 123/06 dispõe, em seu art. 9º, que o registro dos atos constitutivos, de suas alterações e extinções (baixas) referentes a empresários e pessoas jurídicas em qualquer órgão envolvido no registro empresarial dos 3 (três) âmbitos de governo deve ocorrer independentemente da regularidade de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, principais ou acessórias, do empresário, da sociedade, dos sócios, dos administradores ou de empresas de que participem, sem prejuízo das responsabilidades do empresário, dos sócios ou dos administradores por tais obrigações, apuradas antes ou após o ato de extinção. Nesse sentido, existe dispensa, quando do arquivamento dos atos constitutivos ou de suas alterações, de certidão de inexistência de condenação criminal (substituída por declaração do titular ou administrador, firmada sob as penas da lei, de não estar impedido de exercer atividade mercantil ou a administração de sociedade, em virtude de condenação criminal) e da prova de quitação, regularidade ou inexistência de débito referente a tributo ou contribuição de qualquer natureza (art, 9º, §1º)[7].

 

            Na mesma toada, o art. 10 da LC nº 123/06 dispõe que não podem ser exigidos pelos órgãos e entidades envolvidos na abertura e fechamento de empresas, dos 3 (três) âmbitos de governo, quaisquer documentos adicionais aos requeridos pelo Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins (a cargo da Junta Comercial) e pelo Registro Civil de Pessoas Jurídicas,  documento de propriedade ou contrato de locação do imóvel onde será instalada a sede, filial ou outro estabelecimento (salvo para comprovação do endereço indicado), e comprovação de regularidade de prepostos dos empresários ou pessoas jurídicas com seus órgãos de classe, sob qualquer forma, como requisito para deferimento de ato de inscrição, alteração ou baixa de empresa, bem como para autenticação de instrumento de escrituração. 

 

A Lei Complementar contém, também, um capítulo designado “Do Acesso aos Mercados” (arts. 42 a 49). Trata-se de um conjunto de medidas formuladas para favorecer a participação das microempresas e empresas de pequeno porte nos certames licitatórios. Dentre as vantagens previstas estão a possibilidade de apresentação da comprovação de regularidade fiscal apenas para efeito de assinatura do contrato (art. 42) e o benefício de desempate (arts. 44 e 45), além do tratamento diferenciado em contratações públicas (licitações exclusivas para ME/EPP, exigência de que os licitantes subcontratem ME/EPP e cotas mínimas de contratação de ME e EPP – arts. 47 e 48). 

 

Existem, também, benefícios na seara trabalhista. No capítulo “Da Simplificação das Relações de Trabalho” (arts. 50 a 55), há previsão de estímulos para a formação de consórcios para acesso a serviços especializados em segurança e medicina do trabalho (art. 50), de dispensa de algumas obrigações trabalhistas (art. 51), de medidas para simplificar o acesso à Justiça do Trabalho (art. 54) e de fiscalizações de natureza prioritariamente orientadora, observado o critério da dupla visita para lavratura de autos de infração (art. 55).

 

Para realizar negócios de compra e venda de bens, para os mercados nacional e internacional, a LC nº 123/06, no capítulo “Do Associativismo” (art. 56), há o estímulo à criação, entre ME/EPP, de sociedades de propósito específico – SPE, visando ao aumento de competitividade (v.g. ganhos de escala, reduções de custo, gestão estratégica).  

 

Na linha do fomento à atividade negocial, o capítulo “Do Estímulo ao Crédito e à Capitalização” (arts. 57 a 63) traz a previsão de que os bancos públicos e a Caixa Econômica Federal manterão linhas de crédito específicas para a ME/EPP (art. 58) e articularão, com as entidades representativas destas, programas de treinamento, desenvolvimento gerencial e capacitação tecnológica (art. 59).

 

No capítulo “Do Estímulo à Inovação” (arts. 64 a 67), a LC nº 123/06 prevê a destinação de recursos mínimos para programas e projetos de apoio às microempresas ou às empresas de pequeno porte (§§ 2º e 3º do art. 65) e alíquotas zero para alguns tributos incidentes na aquisição, ou importação, de equipamentos, máquinas, aparelhos, instrumentos, acessórios, sobressalentes e ferramentas que os acompanhem quando adquiridos, ou importados, diretamente por microempresas ou empresas de pequeno porte para incorporação ao seu ativo imobilizado (art. 65, §4º).

 

Também existem regras específicas no âmbito do Direito Societário. Em primeiro lugar, existe a dispensa da realização de reuniões e assembleias para a deliberação de assuntos de interesse da sociedade e a redução dos quóruns de deliberação para 50% + 1 (maioria absoluta), independentemente dos quóruns previstos na legislação ordinária (art. 70); no entanto, essas disposições não se aplicam em duas hipóteses: (i) em caso de disposição no contrato social em sentido contrário e (ii) nas deliberações para a exclusão de sócios (§ 1º do art. 70), quando, então, serão observados os quóruns da legislação ordinária, bem como a necessidade de realização de assembleia ou reunião (§ 2º do art. 70). Ademais, o art. 71 da LC nº 123/06 prevê que aqueles enquadrados no regime especial ficam dispensados da publicação de qualquer ato societário. 

 

E, além disso, salientamos que o art. 72 determina que as microempresas e as empresas de pequeno porte acrescentem, nos termos da legislação civil, à sua firma ou denominação as expressões “Microempresa” ou “Empresa de Pequeno Porte”, ou suas respectivas abreviações, “ME” ou “EPP”, conforme o caso, sendo facultativa a inclusão do objeto da sociedade.

 

            Devemos, também, salientar que as ME/EPP possuem benefícios contábeis, o que se encontra previsto no Código Civil. O art. 1.119 do Código Civil determina que o empresário e a sociedade empresária devem seguir um regime de contabilidade próprio, mecanizado ou não, com base na escrituração de livros, fundado, principalmente, no levantamento anual de balanço patrimonial e demonstrativo de resultado econômico. Todavia, no caso da microempresa e empresa de pequeno porte, a apresentação dos livros e escrituração contábil é simplificada (não é dispensada), consubstanciada, principalmente, na criação e manutenção dos seguintes livros: Livro Caixa, Livro de Registro e Livro de Inventário. O regime jurídico do microempresário individual dispensa a criação e manutenção de livros contábeis.

 

Há, ainda, benefícios em caso de protesto de títulos da microempresa ou empresa de pequeno porte, pois sobre os emolumentos do tabelião não incidirão taxas, custas e contribuições (art. 73 da LC nº 123/06). Finalmente, às ME/EPP também é franqueada a utilização do Juizado Especial como autores, ainda que se trate de  pessoa jurídica (LC nº 123/06, art. 74).

 

Compulsando-se a Lei Complementar nº 123/06, observa-se que diversos são os benefícios oferecidos pelo regime especial. Não obstante, a vantagem que mais se destaca no Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte é o regime tributário previsto do art. 12 ao art. 41 da referida legislação, designado de Simples Nacional[8]. Note-se, no entanto, que nem sempre a opção pelo Simples Nacional resultará na incidência de uma carga tributária mais favorecida. A principal vantagem é o enquadramento em um regime unificado e simplificado de arrecadação, o que, por si só, gera economia de tempo e dinheiro[9]. Se o peso da tributação é maior ou menor, isso só se poderá saber com a análise do caso concreto.

 

Em resumo, essas são as principais vantagens oferecidas pelo regime jurídico da ME/EPP. Passemos, agora, ao exame do regime recuperatório previsto pela Lei nº 11.101/05 (“LFRE”) para as microempresas e empresas de pequeno porte, que representa mais uma das especificidades que o ordenamento jurídico atribui àqueles sujeitos ao regime favorecido.

 

3. O REGIME JURÍDICO RECUPERATÓRIO PARA AS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE NA LFRE

 

Durante anos, no Brasil, fenômenos econômicos tão díspares como a insolvabilidade de um armarinho[10] e a de uma macroempresa de exportação estiveram submetidos aos mesmos remédios processuais, previstos na antiga lei de falências (Decreto-lei nº 7.661/45).  Dito de outra forma, mas ainda em tom exemplificativo, o direito positivo travava a pequena sociedade familiar e a General Motors ou a Royal Dutch Shell como sendo entidades com a mesma natureza e a mesma estrutura econômica e organizacional[11].

 

Ainda que de forma insuficiente, o cenário legal acima descrito foi alterado com a promulgação da LFRE no ano de 2005 (Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005). Ao considerar a condição econômica de modelos jurídicos especiais de exploração da atividade empresarial (adaptados a pequenos negócios), em que, na grande maioria das vezes, a escassez de meios e recursos é a regra, a Lei nº 11.101/05 (do art. 70 ao art. 72), seguindo o exemplo de outros países[12], mas inovando em relação à antiga lei de quebras (o Decreto-lei nº 7.661/45)[13], previu um regime diferenciado e facultativo de recuperação judicial para pessoas (físicas ou jurídicas) de que trata seu art. 1º (ou seja, empresários ou sociedades empresárias), desde que estejam abarcados pelos conceitos de microempresa e empresa de pequeno porte postos pela LC nº 123/06[14] – sendo que, não podemos nos esquecer, o microempresário individual, previsto na LC nº 123/06 (art. 68), é enquadrado como microempresa, estando, portanto, também compreendido no regime especial da recuperação judicial.

 

O acerto do legislador merece aplausos, visto que as microempresas e empresas de pequeno porte tendem a sofrer tanto quanto (ou mais que) os demais empresários e sociedades empresárias com crises econômico-financeiras, sendo imprescindível oferecer a elas um tratamento jurídico diferenciado no enfrentamento de tais situações (especialmente no que tange à complexidade, ao procedimento, à celeridade e aos custos)[15] – o que não necessariamente significa que o regramento dado é o mais adequado ou suficiente, como se verá.

 

Com relação ao regime especial propriamente dito, cumpre salientar que a Seção V (“Do Plano de Recuperação Judicial para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte”) está inserida no Capítulo III (“Da Recuperação Judicial”) da LFRE. Tem-se, assim, que o plano especial de recuperação judicial das microempresas e empresas de pequeno porte enquadra-se dentro do Capítulo III da Lei nº 11.101/05, que traz as regras da recuperação judicial. A partir dessa constatação, é possível observar que o regime especial apresenta regras bastante específicas, previstas em 03 (três) artigos, justamente os que conferem tratamento diferenciado em relação às regras gerais da recuperação judicial (especificamente no que tange ao plano de recuperação judicial e que, eventualmente, repercutem quanto ao procedimento ordinário da recuperação judicial).

 

E, nesse sentido, diante da redação do art. 70, caput, da LFRE, entende-se que se aplicam supletivamente ao procedimento simplificado as regras próprias da recuperação judicial naquilo em que forem compatíveis[16]. Nesse diapasão, pode-se dizer que o procedimento especial representa um verdadeiro microssistema situado dentro do sistema da recuperação judicial[17].

 

De qualquer forma, é imprescindível ter em mente que o regime especial de recuperação judicial é uma mera faculdade, podendo a ME ou EPP escolher seguir o regime tradicional da recuperação judicial (ou mesmo optar  pela recuperação extrajudicial); isso fica claro quando se lê o art. 70, §1º, e o art. 72, caput, da LFRE.

 

Tem-se, portanto, que o legislador assegurou um regime simplificado e menos oneroso às microempresas e empresas de pequeno porte; todavia a escolha por um ou outro regime (ou pela própria recuperação extrajudicial) dependente das circunstâncias do caso concreto (estando relacionada, por exemplo, ao perfil de endividamento da empresa em crise). Assim, as microempresas e empresas de pequeno porte podem optar se desejam adotar o modelo tradicional da recuperação judicial ou o regime especial, bem como podem escolher o regime da recuperação extrajudicial (sendo que, quanto ao procedimento liquidatório – falência –, inexiste qualquer opção: o regime é único)[18].

 

Ainda, é importante salientar, desde logo, que a eventual alteração da qualificação jurídica do devedor no curso da ação (i.e. na hipótese em que ele deixa de se enquadrar na categoria de uma microempresa ou empresa de pequeno porte) não determina qualquer modificação no sistema especial escolhido[19], seguindo-se seus trâmites até o término da prestação jurisdicional[20].

 

Esclarecidos estes pontos iniciais, passemos ao exame do plano especial de recuperação judicial.

 

3.1. O plano especial de recuperação judicial

 

Uma vez enquadrado como microempresa ou empresa de pequeno porte, respeitadas as condições exigidas no art. 48[21] e não havendo interesse em se utilizar do plano geral previsto nos arts. 47 a 69 (recuperação judicial “ordinária”), o empresário ou a sociedade empresária em crise poderá adotar um modelo recuperatório especial, disciplinado entre os arts. 70 a 72.

 

Quanto ao plano, concordamos com Carlos Klein Zanini no sentido de que, a despeito de o art. 71 da LFRE não ter adotado redação das mais precisas – fazendo referência apenas ao prazo previsto no art. 53 para a apresentação do Plano Especial –, parece ser perfeitamente razoável exigir-se do Plano Especial de Recuperação a observância do conteúdo mínimo prescrito nos incisos I a III do art. 53[22].    

 

Esse plano, de acordo com a regra do art. 71, I, poderá alcançar, em efeitos jurídicos, somente os credores quirografários (ainda que não vencidos, nos termos do art. 49, caput, da LFRE)[23], excetuando-se os decorrentes de repasses de recursos oficiais (como, por exemplo, aqueles originários de bancos de desenvolvimento e agências de fomento, tais como o BNDES e o BRDE) e os previstos no art. 49, §§ 3º e 4º.

 

Nesses termos, verifica-se que é bastante restrito o alcance do plano especial a ser apresentado pelo devedor, posto que todas as suas demais obrigações, incluindo as trabalhistas e tributárias, devem ser cumpridas normalmente, situação que, por estar inserida num regime jurídico teoricamente mais favorável ao recuperando, é extremamente criticável[24] – apesar de nada impedir que se realize negociação com tais credores (ou mesmo outros), nos termos como permite o art. 167 da LFRE.

 

De mais a mais, na dicção do art. 71, II, o referido plano não poderá prever o parcelamento do débito em prazo superior a 36 (trinta e seis) meses, sendo proibida a inclusão de modalidade recuperatória alternativa (reestruturação societária, alienação de estabelecimento, etc.).

 

Ainda sobre a modalidade de recuperação, vale destacar que os incisos II e III do art. 71 determinam a divisão compulsória do valor devido em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais iguais e sucessivas, sendo que o primeiro vencimento ocorrerá em até 180 (cento e oitenta) dias contados da distribuição do pedido (totalizando, então, pagamento em até 42 (quarenta e dois) meses contados da distribuição originária)[25], corrigidas monetariamente e acrescido de juros à taxa de 12% a.a. (doze por cento ao ano)[26]-[27].

 

O Tribunal de Justiça de São Paulo já se manifestou sobre a necessidade do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor cumprir todas as condições previstas no artigo 71 da LFRE[28]. A título ilustrativo, vale referir que a corte paulista, no julgamento do Agravo de Instrumento de nº 990102345130, indeferiu pedido de prorrogação do prazo legal do pagamento da primeira parcela (180 dias, contados da distribuição do pedido de recuperação judicial) prevista no plano especial apresentado pelo devedor. Vejamos:

 

Recuperação judicial. Plano especial de recuperação judicial de microempresa. Desatendimento das condições impostas pelo art. 71 da Lei nº 11.101/05. Atraso no pagamento da primeira parcela. Decretação da falência. Recurso desprovido, cassado imediatamente o efeito suspensivo concedido. (Tribunal de Justiça de São Paulo, Agravo de Instrumento nº 990102345130, Rel. Des. Boris Kauffmann, Câmara Reservada à Falência e Recuperação, j. 14/12/2010[29]).

 

No que tange à correção monetária, apesar de a Lei a impor, deixa de indicar, todavia, o índice que deverá ser aplicado sobre o montante do débito, a ponto de se questionar se: (i) poderia o devedor propor o índice de correção que melhor lhe aprouver (e.g. IGP-M, IPC-FIPE, INPC)? Ou se (ii) teria a Lei referido implicitamente ao índice normalmente estabelecido, em cada Estado, pelo Provimento expedido pela Corregedoria-Geral de Justiça? Nesse ponto, a Lei foi omissa e abriu espaço para grande celeuma. Tendemos a concordar com a opinião de Carlos Klein Zanini, para quem a solução razoável seria aplicar o índice utilizado nos Estados da Federação, geralmente publicado em Provimento expedido pela Corregedoria Geral de Justiça. No entanto, também nos parece plausível a escolha e a proposição de índice pelo próprio devedor, estando, neste caso, a escolha suscetível à objeção dos credores[30]-[31].

 

Em resumo, na lógica da Lei, o pagamento dos débitos abarcados pelo plano especial de recuperação deve ser realizado no prazo máximo de até 3 (três) anos (podendo ser realizado de forma antecipada, se assim quiser o devedor), com o valor corrigido monetariamente por índice não definido pela Lei, acrescentado de juros à taxa de 12% a.a. (doze por cento ao ano) e sendo o pagamento da primeira parcela realizado no prazo máximo de 180 dias, contados da distribuição do pedido de recuperação judicial.

 

De mais a mais, lembre-se que o plano especial de recuperação judicial, devidamente aprovado, gera a novação dos créditos a ele sujeitos, nos termos do art. 59 da LFRE.

 

Ainda, é importante salientar dois aspectos relacionados aos efeitos da elaboração e apresentação do plano. Em primeiro lugar, além da restrição naturalmente imposta pelo art. 66 da Lei (que trata das limitações para alienação ou oneração de bens ou direitos do ativo permanente do devedor), tem-se que, nos termos do inciso IV do art. 71, após o ajuizamento da ação judicial, qualquer aumento de despesas e contratação de novos empregados dependerá de autorização do juiz, antecedida de manifestação do administrador judicial e do comitê de credores[32].

 

Nesse sentido, concordamos com as observações de Carlos Klein Zanini, para quem a redação do dispositivo é vaga e imprecisa, podendo dificultar extremamente a administração da empresa em crise. Na verdade, como é possível realizar uma análise pontual do aumento de despesas? Só se pode falar em aumento ou diminuição de despesas relativamente a um determinado período de tempo, o que, todavia, não é especificado pela Lei.

 

No que diz respeito à restrição à contratação de empregados, o referido autor questiona se o dispositivo refere à contratação de qualquer empregado, inclusive os contratados para preencher vaga deixada por empregado previamente demitido ou temporariamente afastado; ademais, a contratação de empregados não vem, normalmente, ao encontro da expansão das atividades, sendo, portanto, em favor da recuperação, e não o contrário? Assim, tal dispositivo (art. 71, IV) pode ser, sim, um empecilho à recuperação judicial, acarretando um engessamento da administração incompatível com a velocidade exigida pela boa prática da empresa[33].

 

Em segundo lugar, de acordo com a redação do parágrafo único do art. 71, o deferimento do processamento da recuperação judicial especial não traz ao devedor o benefício de suspensão das ações e execuções contra ele existentes, nem da prescrição das dívidas para os créditos não alcançados pelos efeitos jurídicos da concessão do regime. E não se pode esquecer, também, que o regime especial previsto pela LFRE à microempresa e à empresa de pequeno porte não concede a elas o benefício de manter a posse, pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, dos bens que se encontrem nas situações regradas no art. 49, §3º[34].

 

Ocorre, então, somente a suspensão do curso da prescrição e de todas as ações e execuções de cobrança de dívida líquida referentes aos créditos abarcados pelo plano – prosseguindo, é claro, as ações que tiverem por objeto quantia ilíquida, sendo que o prazo de suspensão não ultrapassa 180 (cento e oitenta) dias, tudo de acordo com o art. 6º da LFRE.

 

Ora, esses efeitos, visivelmente contrários ao sucesso da recuperação, podem prejudicar o cumprimento do plano, na medida em que o trâmite normal das ações pode ensejar o bloqueio de valores que poderiam ser utilizados para o pagamento dos credores abarcados no planejamento do devedor ou mesmo acarretar o pedido de falência por parte de algum credor.

 

 

3.2. A tramitação judicial

 

Como regra geral, a tramitação do plano especial segue o procedimento ordinário de recuperação judicial. Todavia, a LFRE trouxe algumas adaptações que repercutem de maneira substancial neste processo.

 

O procedimento judicial previsto para esta espécie recuperatória é simplificado. Cabe ao devedor elaborar uma petição inicial, nos moldes do art. 51, caput e §2º (além dos requisitos previstos na legislação processual)[35]-[36], manifestando expressamente sua intenção de apresentar um plano especial de recuperação judicial (art. 70, §1º), visto que, como já observado, não está obrigado a adotá-lo, podendo, sim, optar pelo regime tradicional da recuperação judicial.

 

Em outras palavras, o devedor deve, já na petição inicial, informar o juízo sua intenção de optar pelo procedimento especial, em detrimento do procedimento ordinário, apesar de, como bem demonstra Carlos Klein Zanini, esta regra poder ser flexibilizada[37].

 

A petição inicial deve ser distribuída no juízo do local do principal estabelecimento do devedor (art. 3º), sendo que, com o ajuizamento da ação, ocorre a prevenção da jurisdição para qualquer outro pedido de recuperação judicial ou de falência relativo ao mesmo devedor (art. 6º, §8º).

 

Inicia-se, com isso, a fase postulatória do processo, cujo término ocorre com o despacho judicial que defere o processamento do plano especial.

 

Caso não seja deferido o processamento, visto que a petição inicial não atendeu a todos os requisitos (e não foi ela devidamente emendada), encerra-se o processo (por sentença) sem que seja decretada a quebra do devedor.

 

Por outro lado, em estando a petição inicial de acordo com os requisitos impostos pela LFRE, deve ser deferido o processamento da recuperação judicial nos termos do art. 52, com a ressalva de que não ocorre a suspensão das ações e execuções existentes contra o devedor nem a prescrição das dívidas para os créditos não alcançados pelos efeitos jurídicos da concessão do regime, abrindo-se, paralelamente, então, o procedimento de habilitação e verificação dos créditos que se submetem à recuperação (nos termos dos arts. 7º e seguintes da Lei)[38] – e não podendo mais o devedor desistir da recuperação judicial. Ou seja: é, ao menos em princípio, um caminho sem volta[39].

 

Logo após deferir o processamento da recuperação judicial, o juiz aguardará o devedor apresentar sua proposta de parcelamento da dívida, no prazo de 60 (sessenta) dias, de acordo com as regras estabelecidas no art. 53, caso não a tenha incluído na peça exordial.

 

Ora, o plano de recuperação pode já acompanhar a petição inicial, o que deve preferencialmente ocorrer, segundo Luiz Inácio Vigil Neto[40]; apesar disso, assim não precisa se passar: o plano deve, isso sim, ser apresentado no prazo (e de acordo com os termos) estabelecido no art. 53 da Lei – i.e. 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial –, sob pena de convolação da recuperação judicial em falência (art. 73, II)[41].

 

Apresentada tal proposta, o juiz concederá prazo de 30 (trinta dias) para os credores manifestarem as suas objeções nos termos (e prazo) do art. 55 da LFRE.

 

Caso inexistam objeções, os autos deverão ser encaminhados para a manifestação do administrador judicial e do Ministério Público e, finalmente, conclusos para o magistrado decidir se concederá ou não o regime de recuperação judicial ao devedor.

 

Por outro lado, em existindo objeções, cumpre salientar que a Assembleia-Geral de Credores não é convocada para deliberar sobre a aprovação do plano, nos termos do art. 72, caput, da LFRE – ou seja, não se aplica o art. 56. E com base nessa sistemática, deve o juiz, recebidas as objeções e ouvidos o devedor, o administrador judicial e o Ministério Público, apreciá-las e decidir se concede ou não o regime de recuperação judicial (neste caso, significa dizer que o juiz decidirá se decretará a quebra do devedor ou se concederá a ele a recuperação judicial, sem que seja convocada a Assembléia Geral de Credores)[42].

 

 Contudo, de acordo com o art. 72, parágrafo único, se as objeções tempestivas apresentadas pelos credores representarem mais da metade dos créditos quirografários alcançados pelos efeitos jurídicos do regime jurídico especial, o juiz não concederá a recuperação judicial e decretará a falência do devedor.

 

Em interpretação fria da LFRE, então, basta que credores representativos de mais da metade dos créditos quirografários abarcados pelo plano apresentem objeções que deveria, então, o juiz decretar a falência do devedor. Mas é evidente que as objeções eventualmente apresentadas ao plano devem possuir fundados motivos de ordem econômico-financeira ou jurídica. Em resumo: não podem caracterizar abuso de direito[43].

 

Assim, nesse ponto em particular, os dispositivos da LFRE deveriam ser interpretados e aplicados segundo o contexto apropriado, mesmo que em sentido contrário à letra fria da Lei. Nesse sentido, a análise comparativa entre o regime ordinário e o especial é elucidativa, como o faz Luiz Inácio Vigil Neto[44].

 

Se o devedor cumprir as exigências estabelecidas em Lei e, finalmente, apresentar as certidões negativas de débitos tributários, as famosas CNDs, nos termos do art. 57 da LFRE e do art. 191-A do Código Tributário Nacional – exigência esta que acabou sendo bastante flexibilizada pelo Judiciário –[45], é direito seu que seja concedida a recuperação judicial. Portanto, é direito do devedor, em atendendo as exigências previstas na LFRE, que lhe seja deferida a recuperação judicial (art. 72, caput).

 

Caso não cumpra tais exigências, o juiz deve encerrar o processo sem decretar a falência do devedor. A falência somente é decretada no caso de objeção de credores representativos de mais da metade dos créditos (art. 72, parágrafo único), como já visto, e nas hipóteses previstas do art. 73 (que trata da convolação da recuperação judicial em falência).

 

Ante o exposto, é relevante afirmar que, mesmo ocorrendo o transcurso do prazo sem manifestação tempestiva dos credores, não há garantia da aprovação tácita do plano[46], na medida em que, ao fim e ao cabo, caberá ao juiz verificar se o devedor cumpriu os requisitos previstos na LFRE para obter o benefício da recuperação judicial.

 

Acreditamos, ainda, estar em plena consonância com o espírito da LFRE a eventual abertura de prazo para manifestação do devedor ou mesmo do administrador judicial caso existam dúvidas ou mesmo eventual desconformidade do plano apresentado, sendo razoável, a partir disso, permitir que o devedor apresente emendas consideradas indispensáveis, sempre em atenção ao princípio da preservação da microempresa e da empresa de pequeno porte[47]. Inclusive, e sempre objetivando a aprovação do plano e a recuperação das microempresas e empresas de pequeno porte, entendemos que não há impedimento para que a proposta seja readequada em caso de apresentação de objeções por parte de credores (ainda que por credores que representem mais da metade dos créditos sujeitos ao plano)[48].

 

Em sendo concedida a recuperação judicial, ocorre a novação dos créditos sujeitos ao plano, sendo que a decisão que a concede constitui título executivo judicial. Contra tal decisão, cabe o recurso de agravo, podendo ser interposto por qualquer credor interessado ou pelo Ministério Público (art. 59).

 

Cumpre também salientar que, no regime especial, o devedor também permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão[49]. E, durante este período, o descumprimento de qualquer obrigação poderá acarretar a convolação da recuperação em falência, quando, então, os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados no âmbito da recuperação judicial (art. 61 c/c 73, IV)[50]-[51].

 

Após tal prazo, em caso de descumprimento do plano, os credores a ele sujeitos poderão requerer a execução específica do plano ou o pedido de falência deve ser formulado com base no art. 94, III, g, nos termos do art. 62 da LFRE.

 

De qualquer forma, lembramos que, no regime especial, os credores não abarcados pelo plano têm legitimidade para requerer a falência do devedor a qualquer momento, forte nos arts. 94 c/c art. 73, parágrafo único.

 

E ainda quanto à decretação da quebra da microempresa ou empresa de pequeno porte que lançou mão do plano especial de recuperação judicial, tem-se aplicável o art. 67 no que tange à tutela dos créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial: “Os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, serão considerados extraconcursais, em caso de decretação de falência, respeitada, no que couber, a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei”[52]. Além disso: “Os créditos quirografários sujeitos à recuperação judicial pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial terão privilégio geral de recebimento em caso de decretação de falência, no limite do valor dos bens ou serviços fornecidos durante o período da recuperação”[53].

 

Enquanto permanecer em recuperação judicial, o devedor deverá acrescer, após o nome empresarial, a expressão “em Recuperação Judicial”, em todos os atos, contratos e documentos firmados (art. 69).

 

Cumpridas as obrigações no prazo de 2 (dois) anos em que a recuperação judicial permanece em juízo, o juiz decretará, por sentença, o seu encerramento, nos termos do art. 63 da LFRE.

 

Ademais, salientamos que, durante a recuperação judicial, a princípio, o devedor ou seus administradores serão mantidos na condução da atividade empresarial, nos termos dos arts. 64 e 65 da Lei (debtor-in-possession).

 

Por último, ponto interessante no exame do regime especial de recuperação judicial refere-se à forma de remuneração do administrador judicial. Pela lógica do art. 24 da LFRE, o juiz fixará o valor e a forma de pagamento, observados a capacidade de pagamento do devedor, o grau de complexidade do trabalho e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes. Além disso, em qualquer hipótese, o total a ser pago ao administrador judicial não excederá 5% (cinco por cento) do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial (ou do valor de venda dos bens na falência). E a prática demonstra que tais critérios têm sido respeitados pelos tribunais também nos casos que envolvem recuperações judiciais de microempresas e empresas de pequeno porte, flexibilizando-se a regra, quando possível, no sentido de ajustar os honorários do administrador ao bom andamento do plano e à superação do estado de crise econômico-financeira do devedor[54].

 

3.3. A participação dos credores

 

Finalmente, cumpre a nós analisarmos a participação dos credores na recuperação judicial das microempresas e empresas de pequeno porte.

 

Pelo menos teoricamente, a participação dos credores abrangidos pelo plano é menos decisiva no que se refere ao destino do devedor se comparada à recuperação judicial tradicional, visto que, com ou sem as objeções apresentadas pelos credores, os autos irão conclusos para a decisão judicial, não sendo convocada Assembleia-Geral de Credores para deliberar sobre o plano (art. 72, caput)[55].

 

Todavia, é importante salientar que se, por um lado, o art. 72, caput, determina que a Assembleia-Geral de Credores não será convocada para deliberar sobre o plano, a contrario sensu, é razoável concluir que ela poderá sê-lo para decidir sobre outras questões, como, por exemplo, a eventual formação do Comitê de Credores, que possui, por exemplo, competência para autorizar o aumento de despesas, nos termos do art. 71, IV, e a desistência do plano, nos termos do art. 52, §§2º e 4º, bem como a nomeação de gestor judicial, de acordo com os arts. 64 e 65 da LFRE[56].

 

 

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Como se pode observar após a análise das regras especiais de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte, o plano especial é, na verdade, menos protetivo e apresenta maiores restrições, na grande maioria de seus aspectos, do que o plano geral. Além disso, o procedimento judicial não é assim tão mais simplificado se comparado à recuperação judicial ordinária[57].

 

A intenção do legislador até pode ter sido a melhor, buscando fazer com que microempresas e empresas de pequeno porte tenham à disposição um plano de recuperação menos complexo e custoso. Não obstante, o exame atento do regime permite concluir que o resultado prático não foi este.

 

É possível questionar, inclusive, se a LFRE efetivamente concretiza o cânone constitucional de disponibilizar um tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte, pois as restrições impostas ao plano especial são tamanhas e tão gritantes, que tiram, em grande medida, a atratividade do regime especial, assemelhando-o, em vários aspectos, à concordata prevista na legislação anterior, substituída justamente sob o argumento de que não servia para viabilizar a recuperação da empresa.

 

Destarte, em razão dessa inadequação à realidade das microempresas e empresas de pequeno porte, entendemos que o regime não está apto a resolver os problemas daquelas empresas que se encontram em crise econômico-financeira (apesar de, eventualmente, servir como um mecanismo de desafogo do devedor, tendo em vista que pode viabilizar a readequação do seu fluxo de caixa e reduzir os juros das suas dívidas).

 

E, por outro lado, a complexidade e o custo do procedimento ordinário de recuperação judicial (ou mesmo da recuperação extrajudicial) fazem com que as microempresas e as empresas de pequeno porte fiquem sem uma opção jurídica real e adequada ao contexto das crises econômico-financeiras que podem vir a enfrentar[58].

 

Nesse sentido, diante das dificuldades legislativas para alterar a letra da Lei, parece-nos que o mínimo que se pode esperar é uma interpretação teleológica de seus dispositivos – em consonância com os ditames constitucionais e civis – por parte dos magistrados e membros do Ministério Público, bem como verificação de uma conduta mais colaborativa da parte dos advogados, em prol da preservação da microempresa e da empresa de pequeno porte que se provem economicamente viáveis para superar o estado de crise em que se encontram[59].

 

Com efeito, somente a aplicação da Lei com base nas diretrizes constitucionais e no princípio da preservação da empresa, com a colaboração de todos os envolvidos no procedimento, fará com que o plano especial para microempresas e empresas de pequeno porte seja um mecanismo efetivo e eficiente de recuperação.

 

 

Doutorando em Direito Comercial pela USP. Mestre em Direito Privado pela UFRGS. Especialista em Direito Empresarial pela UFRGS. Advogado

 

Doutorando em Direito Comercial pela USP. Mestre em Direito Privado pela UFRGS. Especialista em Direito Empresarial pela UFRGS. Professor de Falência e Recuperação de Empresas da Escola Superior da Magistratura / AJURIS. Advogado

 

Doutorando em Direito Comercial pela USP. Especialista em Direito Empresarial pela UFRGS. Professor de Direito Empresarial da Pós-Graduação da Unisinos/RS. Advogado

 

 

 

 

 



[1] Segundo o relatório anual sobre a prática de negócios no mundo, organizado pelo Banco Mundial e denominado Doing Business – 2011 – Making a Difference for Entrepreneurs, o Brasil ocupa a 127º posição – num total de 183 países – no quesito relacionado às facilidades para empreender. Em 2010, o país ocupava a 129º posição. A título de exemplo, estão classificados a frente do Brasil países como Cabo Verde, China e Argentina. Se considerarmos apenas os países da América Latina e Caribe, o Brasil ocupa a 26º posição dentre 32 países avaliados. Para fins informativos, os demais critérios avaliados pela pesquisa foram – entre parênteses está a posição que o Brasil ocupa – (i) Iniciar um negócio (128º); (ii) Emissão de licenças relacionadas à construção (112º); (iii) Registro de propriedade (122º); (iv) Obtenção de crédito (89º); (v) Proteção de investidores (74º); (vi) Recolhimento de impostos (152º); (vii) Realização de negócios internacionais (114º); (viii) Cumprimento de obrigações contratuais (98º); (ix) Encerramento de um negócio (132º). Segundo o relatório, no Brasil são necessários, em média, 120 dias para iniciar regulamente um negócio e 4 anos para encerrar essas atividades (THE WORLD BANK. Doing Business – 2011 – Making a Difference for Entrepreneurs. Disponível em: <http://www.doingbusiness.org>. Acesso em: 29 ago. 2011).

[2] O critério de classificação dos empreendimentos como empresas de micro e pequeno porte utilizado pelo SEBRAE difere daquele utilizado pela LC 123/06. Mesmo assim, serve de parâmetro para dimensionar o tamanho do fenômeno que ora analisamos. Para maiores detalhes acerca da pesquisa realizada pelo SEBRAE, ver: SEBRAE. Boletim estatístico de Micro e Pequenas Empresas. Disponível em: <http://www.sebrae.com.br>. Acesso em: 25 de ago. 2011.

[3] Tramita no Congresso Nacional o projeto de Lei Complementar nº 591/2010 que altera algumas das regras previstas pela LC nº 123/06, mormente no que se refere ao aumento do teto para enquadramento das microempresas, microempresários individuais e empresas de pequeno porte no regime tributário do Simples, à desburocratização do processo de encerramento da empresa e à criação de estímulos para a exportação.

[4] Com o objetivo de levantar, junto às Micro e Pequenas Empresas MPE’s, informações sobre o conhecimento e percepção das características sobre a Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas – 123/2006, o SEBRAE realizou uma pesquisa de opinião, no período de 02 de março a 16 de maio de 2009, com 7.635 responsáveis por empresas formais em 26 estados e no Distrito Federal.  Entre as empresas representadas na amostra, a maior parcela (64%) foi composta por empresas com atividades comerciais. Prestadores de serviços representaram 29,9%; e as indústrias, 6,3%. Mais de 31% possuem 15 anos ou mais de história. 29,6% possuem entre 5 e 10 anos completos, 19,5% entre 10 e 15 anos completos e 16,1% entre 2 e 5 anos completos.  A grande maioria dos micro e pequenos empresários são favoráveis à Lei Geral da Micro e Pequena Empresa – 123/2006 (78,3%), embora 66,2% dos entrevistados tenham relatado que a Lei diminuiu ou manteve estável a carga total de impostos, 29,4% afirmaram o contrário, que ela aumentou a carga total de impostos. Em resumo, a maior parte dos empresários considera-se beneficiada pela Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas – 123/2009, 45,8%. Ver: SEBRAE. Pesquisa Sebrae Nacional – Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas 123/2009 – Maio/2009. Disponível em: <http://www.sebrae.com.br>. Acesso em: 25 ago. 2011.

[5] Ano civil: de 1º de janeiro a 31 de dezembro.

[6] Segundo previsão do art. 3º, § 4º da LC 123/06, não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto a pessoa jurídica: I - de cujo capital participe outra pessoa jurídica; II - que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior; III - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos da Lei Complementar nº 123/06, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput do art. 3º; IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada pela Lei Complementar nº 123/06, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput art. 3º; V - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput do art. 3º;  VI - constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo; VII - que participe do capital de outra pessoa jurídica; VIII - que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar; IX - resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores; X - constituída sob a forma de sociedade por ações.

[7] No caso de existência de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, o titular, o sócio ou o administrador da microempresa e da empresa de pequeno porte que se encontre sem movimento há mais de 3 (três) anos poderá solicitar a baixa nos registros dos órgãos públicos federais, estaduais e municipais independentemente do pagamento de débitos tributários, taxas ou multas devidas pelo atraso na entrega das respectivas declarações nesses períodos (art. 9º, §3º). De qualquer forma, a baixa referida no §3º do art. 9º não impede que, posteriormente, sejam lançados ou cobrados impostos, contribuições e respectivas penalidades, decorrentes da simples falta de recolhimento ou da prática, comprovada e apurada em processo administrativo ou judicial, de outras irregularidades praticadas pelos empresários, pelas microempresas, pelas empresas de pequeno porte ou por seus sócios ou administradores. Mas a Lei Complementar dispõe que a solicitação de baixa na hipótese prevista no § 3º do art. 9º importa responsabilidade solidária dos titulares, dos sócios e dos administradores do período de ocorrência dos respectivos fatos geradores (art. 9º, §5º); apesar disso, o STJ (2ª Turma, AgRg no REsp 1122807/PR, Relator Ministro Humberto Martins, j. 13/04/2010) já decidiu que “(...) somente as irregularidades constantes do art. 135 do CTN, quais sejam, prática de atos com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, são aptas a permitir o redirecionamento do processo executivo aos sócios. (...) Permitir o redirecionamento do executivo fiscal no caso de microempresas e empresas de pequeno porte sem a aplicação do normativo tributário é deturpar a intenção insculpida na Lei Complementar nº 123/2006: fomentar e favorecer as empresas inseridas neste contexto. (...)”.  Ainda, tem-se que os órgãos têm o prazo de 60 (sessenta) dias para efetivar a baixa nos respectivos cadastros, sendo que, ultrapassado tal prazo sem manifestação do órgão competente, presume-se a baixa dos registros das microempresas e a das empresas de pequeno porte (art. 9º, §§6º e 7º).

[8] Regime unificado e simplificado de arrecadação de tributos, cujo ingresso é fruto de uma segunda escolha do empresário, que primeiro deve buscar o enquadramento como ME ou EPP, para, depois, optar pelo sistema simplificado de tributação.

[9] Segundo o sistema, o recolhimento de tributos é feito, mensalmente, mediante documento único de arrecadação [DAS – Documento de Arrecadação do Simples Nacional]. O Simples unifica oito tributos. São eles: IRPJ, IPI, CSLL, COFINS, Contribuição para o PIS/PASEP, Contribuição Patronal Previdenciária para o INSS, ICMS, ISS [art. 13, incisos I ao VIII]. A parcela única devida que abrange esses oito tributos será calculada sobre a receita bruta declarada pelo empresário, cuja alíquota dependerá da faixa em que ele se enquadrar. Para todos os efeitos, as alíquotas variam, aproximadamente, entre 04% e 17%, dependendo da atividade explorada e da receita auferida. No Portal do Simples Nacional, disponibilizado pelo Ministério da Fazenda, há um aplicativo específico (Programa Gerador do DAS – PGDAS) para o cálculo do valor devido e geração do Documento de Arrecadação do Simples Nacional (DAS).

[10] Loja em que se vendem tecidos, aviamentos de costura e outras miudezas; loja de miudezas; loja de capela (HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 290).

[11] COMPARATO, Fabio Konder, Aspectos Jurídicos da Macro-Emprêsa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, p. 02.

[12] Nesse sentido, por exemplo, nos Estados Unidos (U.S. Code, Chapter 11, 1.102-3), na França (arts. 644-1 a 644-6 do Code de Commerce, de acordo com as alterações trazidas pela Lei nº 2005-845, de 26 de julho, e em vigor desde 1º de janeiro de 2006), na Espanha (art. 190 da Lei nº 22/2003), em Portugal (Decreto-lei nº 53/2004, de 18 de março, arts. 249 a 263) e na Argentina (Lei 24.552, art. 288).

[13] O regime anterior dispensava para todos aqueles a ele sujeitos igual tratamento – com a ressalva da tramitação sumária do processo falimentar e da concordata que tinha por objeto passivo inferior a 100 salários mínimos (Decreto-lei nº 7.661/45, arts. 141 e 200).

[14] Para atestar o respeito dos tribunais com os conceitos e requisitos trazidos pela LC nº 123/06 vide ementa de julgamento do Tribunal de Justiça de São Paulo: “Apelação. Recuperação Judicial. Indeferimento da inicial em face de a petição inicial, apesar de duas oportunidades concedidas pelo juiz, não atender aos requisitos do artigo 51, da Lei n° 11.101/2005. A condição legal de microempresa ou empresa de pequeno porte comprova-se nos termos do artigo 3º, da Lei Complementar n° 123/2006, devendo constar da firma social ou denominação a expressão "ME" ou "EPP", arquivando-se a respectiva declaração de microempresa na Junta Comercial. Mesmo as microempresas ou empresas de pequeno porte, que podem adotar escrituração simplificada, devem atender aos requisitos do artigo 51 da nova Lei. Apelo desprovido” (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível nº 994.07.028094-6, Des. Rel. Pereira Calças, Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais, j. 28/05/2008).

[15] Tem-se que, diante do custo e da complexidade do regime tradicional da recuperação judicial (especialmente no que tange à convocação e realização de uma Assembléia Geral de Credores para deliberar sobre o plano de recuperação), o legislador assegurou um regime simplificado e menos oneroso às microempresas e empresas de pequeno porte, como salientou o Senador Ramez Tebet no relatório apresentado à Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal no ano de 2004 (CONSULTOR JURÍDICO. Comissão do Senado aprova texto da Lei de Falências. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2004-mai-04/comissao_senado_aprova_texto_lei_falencias?imprimir=1>. Acesso em 08 set. 2011).

[16] A regra é que os dispositivos do Capítulo III (e isso sem contar as regras dos Capítulos I e II, é claro) da Lei nº 11.101/05 se aplicam ao regime especial naquilo em que forem compatíveis. Portanto, e tendo em vista as regras específicas que estudamos a partir de agora, se aplicam ao plano especial das microempresas e empresas de pequeno porte as seguintes regras: arts. 47, 48, 51, 52, 53, 55, 59, 61, 62, 63, 64, 65, 67, 68 e 69; aplicam-se, com ressalvas (ou seja, fazendo as devidas adaptações), os arts. 49, 57 e 66; e, por fim, temos que não se aplicam os arts. 50, 54, 56, 58 e 60. Sobre o tema, ver ZANINI, Carlos Klein. Seção V: Do plano de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte. In: SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro de; PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes (coord.). Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei 11.101/05 – artigo por artigo. 2 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 320-329; e RAMOS, Tony Luiz. Plano especial de recuperação das micro e pequenas empresas: de acordo com a nova Lei de Falências. São Paulo: Iglu, 2006, p. 44.

[17] Cf. ZANINI, Carlos Klein. Seção V: Do plano de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte..., p. 321.

[18] Vide regras dos arts. 72, caput, e 70, §1º (sendo que esta última deixa claro que o devedor deve afirmar, de modo expresso na petição inicial, que opta pelo plano especial: assim, não o fazendo, a recuperação será a do plano previsto no art. 51 e seguintes, e não a do plano especial). Este é o entendimento quase que unívoco. Por todos, ver MILANI, Mario Sergio. Lei de recuperação judicial, recuperação extrajudicial e falência comentada. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 295. Em sentido contrário (e em posicionamento singular), asseverando que a microempresa ou empresa de pequeno porte possuem a faculdade de requerer a recuperação judicial, mas não de escolher a sua forma, ver TARREGA, Maria Cristina Vidotte Blanco. Comentários aos artigos 70 ao 82. DE LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto (coord.). Comentários à nova lei de recuperação de empresas e falências. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 329-348, p. 335.

[19] Vide, nesse sentido, decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que indeferiu pedido do devedor que pretendia apresentar plano de recuperação judicial geral em substituição ao especial que havia apresentado anteriormente, segundo ele, para evitar a quebra da empresa: “Recuperação Judicial. Empresa de Pequeno Porte. Pretensão à alteração do regime especial, inicialmente adotado, para o comum previsto na lei falimentar, inviabilidade, na espécie. Manifestação da pretensão, de forma oblíqua, muito após o deferimento do processamento do pedido. Hipótese, ademais, em que já aprovado o único plano apresentado, aguardando-se agora o seu cumprimento. Embargos de declaração rejeitados.” Interessante observar trecho do voto do Desembargador Relator Elliot Akel: “Se a pretensão era apenas contornar as restrições quanto à abrangência e aos prazos do regime diferenciado, o pedido ensejaria a modificação do procedimento. Não se afasta, por certo, e em princípio, a possibilidade de a empresa de pequeno porte dispensar a aplicação do regime diferenciado para se valer do regime comum previsto na lei falimentar. Ocorre que, no caso em exame, a pretensão da recuperanda estava direcionada, quando da distribuição do pedido em julho de 2007, ao aproveitamento do benefício proporcionado pelo rito simplificado. Conforme anotado no acórdão, deferido o processamento em 04 de outubro de 2007, somente em maio de 2008 veio a requerente a postular a concessão de prazo suplementar, com o que, de forma oblíqua, estaria recusando a faculdade legal. A esta altura, já tendo sido até aprovado o único plano apresentado, aguardando-se agora o seu cumprimento, mostra-se inviável a modificação do regime.” (Tribunal de Justiça de São Paulo, Embargos de Declaração em AI nº 994.08.040943-7/50001, Des. Rel. Elliot Akel Câmara Reservada à Falência e Recuperação, j.  28/01/2009).

[20] Sobre o tema, esclarecedoras são as palavras de Carlos Klein Zanini: “Questão interessante de que se pode cogitar é a da modificação do status da empresa no curso do procedimento de recuperação judicial, a qual pode ocorrer, exemplificativamente, caso venha a ser excedido o limite máximo de faturamento estipulado na legislação vigente para as empresas de pequeno porte. Seria o caso, então, de expurgá-las do regime diferenciado, determinando a aplicação das regras gerais do procedimento ordinário, a iniciar pela convocação da Assembléia de Credores? Ou, ainda assim, deveria o Plano Especial de Recuperação seguir o seu curso?” “A solução razoável – não esquecendo ser essa a lógica prevalecente na ciência jurídica (Siches) – recomenda evitar-se a migração de um regime para outro, até mesmo porque viria a retardar o procedimento de recuperação [solução esta também dada na França]. Ademais, a própria Lei que conceitua as micro e pequenas empresas aponta na direção dessa sugestão, ao dispor em seu art. 2º, §2º: ‘O enquadramento de firma mercantil individual ou de pessoa jurídica em microempresa ou empresa de pequeno porte, bem como o seu desenquadramento, não implicarão alteração, denúncia ou qualquer restrição em relação a contratos por ela anteriormente firmados’. Por igual razão, também não parece ser o caso de admitir-se a migração a posteriori para o regime simplificado de empresa que mais tarde venha a adquirir o status de microempresa ou de empresa de pequeno porte.” (ZANINI, Carlos Klein. Seção V: Do plano de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte..., p. 323). No mesmo sentido, ver MILANI, Mario Sergio. Lei de recuperação judicial..., p. 295.

[21] O Tribunal de Justiça de São Paulo já se posicionou no sentido de manter o indeferimento de petição inicial de recuperação judicial de microempresa com fundamento na ausência do requisito previsto no art. 48, caput, da Lei n° 11.101/05 - exercício regular das atividades há mais de 2 (dois) anos. Em resumo, segundo o voto do Desembargador Relator, Boris Kauffmann, a exigência do prazo está no Capítulo III – Da Recuperação Judicial, na Seção I - Disposições Gerais. A Seção V do mesmo Capítulo regula a recuperação judicial das microempresas e empresas de pequeno porte, não fazendo qualquer alusão à dispensa da exigência estabelecida nas disposições gerais. Destarte, conclui que, também para as microempresas e empresas de pequeno porte, o exercício regular das atividades há mais de 2 (dois) anos é exigência para a obtenção da recuperação judicial. (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível nº 0049663-60.2010.8.26.0100, Rel. Des. Boris Kauffmann, Câmara Reservada à Falência e Recuperação, j. 12.04.2011).

[22] ZANINI, Carlos Klein. Seção V: Do plano de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte... p. 329). Em tom crítico sobre este ponto, ver RAMOS, Tony Luiz. Plano especial de recuperação das micro e pequenas empresas..., p. 36-38; ainda, ver PINHEIRO, Hélia Márcia Gomes. A recuperação da microempresa e da empresa de pequeno porte. In: SANTOS, Paulo Penalva (coord.). A nova lei de falências e de recuperação de empresas: Lei nº 11.101/05. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 157-182, p. 174.

[23] Note-se que a lei usa o verbo poderá, e não deverá, de modo que tudo depende do modo como estará estruturado o plano de recuperação.

[24] O Senador Ramez Tebet, no relatório apresentado à Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal no ano de 2004, entende de modo diverso, assim se manifestando sobre a restrição aos credores abarcados pelo plano bem como pela pouca flexibilidade: “Saliente-se, ainda, que a inclusão de créditos não quirografários e a maior flexibilidade nos termos do plano especial – ao contrário do que pode parecer em um exame desatento e ingênuo do assunto – trariam prejuízo, e não benefício, às micro e pequenas empresas, pois o risco envolvido em qualquer negócio realizado com elas seria sobremaneira agravado na avaliação do mercado. Dessa forma, os pequenos teriam o custo de seu crédito aumentado significativamente ou simplesmente perderiam acesso a financiamento de sua atividade.” (CONSULTOR JURÍDICO. Comissão do Senado aprova texto da Lei de Falências...).

[25] Quanto à flexibilidade das condições de pagamento previstas na lei, vide o comentário de Carlos Klein Zanini: “A dicção adotada neste inciso II não parece autorizar, também, a utilização de um cronograma de pagamento que não obedeça à fórmula ali consignada, de parcelas mensais, iguais e sucessivas, ainda que prevendo a satisfação de todos os credores dentro de um prazo inferior aos 42 (quarenta e dois) meses contados da distribuição do pedido. Ao estipular o pagamento em parcelas mensais, iguais e sucessivas, resta clara a intenção da Lei de assegurar um fluxo mínimo e contínuo de pagamentos aos credores abrangidos no Plano Especial, observada apenas a carência de até seis meses prevista no inciso III.” (ZANINI, Carlos Klein. Seção V: Do plano de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte..., p. 325).

[26] O estabelecimento de juros de 12% (doze por cento) ao ano é alvo de críticas de Júlio Kahan Mandel: “Quanto ao procedimento em si, destaque negativo para a fixação de uma taxa de juros elevada, de 12%, remuneração em média maior do que aplicações em cadernetas de poupança. Nas antigas concordatas a jurisprudência mais moderna vinha decidindo por uma aplicação mais módica de juros, normalmente na faixa de 6%. Recuperação judicial não é aplicação financeira, e algum sacrifício deve ser imposto também aos credores, além da concessão de prazo.” (MANDEL, Júlio Kahan. Nova lei de falências e recuperação de empresas anotada: Lei 11.101, de 9.2.2005. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 144). Também criticando o patamar de juros estabelecido, ver ABRÃO, Carlos Henrique. Seção V: Do plano de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte. In: TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique (coord.). Comentários à lei de recuperação de empresas e falência. 4 ed. rev. e atual. 2010. p. 259-277, p. 268-269.

[27] Observe-se que a Lei não mais trata da possibilidade de redução do passivo quirografário por meio de pagamentos mais céleres (como ocorria no regime da concordata previsto no Decreto-lei nº 7.661/45, art. 156). Entretanto, autores como Carlos Klein Zanini sustentam a sua aplicabilidade com base no art. 50, I, da Lei nº 11.101/05 (ZANINI, Carlos Klein. Seção V: Do plano de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte..., p. 325). Em sentido semelhante, ver CASTRO, Moema Augusta Soares de. Seção V – Do Plano Especial de Recuperação Judicial para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. In: CORRÊA-LIMA, Osmar Brina; LIMA, Sérgio Mourão Corrêa (coord.). Comentários à nova lei de falências e recuperação de empresas: Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 461-479, p. 475.

[28]Com relação à necessidade do plano de recuperação judicial prever o pagamento do débito de acordo com os requisitos previstos no art. 71 da LFRE, vide decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento do Agravo de Instrumento de nº 990.10.215727-0, em que foi verificada omissão do devedor quanto ao montante total do seu passivo no plano apresentado, bem como desrespeito às condições de pagamento previstas no referido dispositivo legal: “Recuperação Judicial. Plano especial. Previsão de pagamentos mensais diferenciados e omissão, no passivo quirografário, dos créditos das instituições financeiras, em discussão judicial. Pretensão à prorrogação do prazo máximo fixado para o início do pagamento. Decisão decretando a falência. Recurso. Descumprimento do art. 71 da Lei 11.101/05 que impõe a quebra. Recurso desprovido”. Interessante é o seguinte excerto do voto do Des. Rel. Boris Kauffmann: “(...) impositiva a lei no sentido de que todos os créditos devem ser pagos em parcelas mensais iguais, num prazo máximo de 36 (trinta e seis) meses, a partir de outubro de 2009, não sendo admissível prorrogar-se o "prazo máximo" previsto na lei.” (Tribunal de Justiça de São Paulo, Agravo de Instrumento nº 990.10.215727-0, Rel. Des. Boris Kauffmann, Câmara Reservada à Falência e Recuperação, j. 19/10/2010).

[29] Nesse sentido, vide excerto do voto do Des. Rel. Boris Kauffmann, Vê-se, pois, o total descumprimento do plano originalmente apresentado, postergando-se o primeiro pagamento aos credores somente 14 (quatorze) meses após o deferimento do processamento da recuperação judicial, se adotado o termo previsto no plano, ou 15 (quinze) meses após a distribuição do pedido de recuperação judicial, se adotado o termo inicial previsto em lei. Isto demonstra a inviabilidade da execução do plano....”. (Tribunal de Justiça de São Paulo, Agravo de Instrumento nº 990102345130, Rel. Des. Boris Kauffmann, Câmara Reservada à Falência e Recuperação, j. 14/12/2010)

[30] ZANINI, Carlos Klein. Seção V: Do plano de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte..., p. 326

[31] Ainda que proferido na vigência da antiga Lei de Quebras (Decreto-lei nº 7.661/45), em processo que tratava do regime da concordata preventiva, interessante mencionar precedente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul sobre a questão. “Agravo de Instrumento. Concordata preventiva. Correção monetária. A correção monetária deve se dar pelo IGP-M, por ser índice que melhor reflete a realidade inflacionária do período. Agravo desprovido”. (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Agravo de Instrumento nº 70006990246, Des. Rel. Cacildo de Andrade Xavier, Sexta Câmara Cível, j. 26/11/2003).

[32] Lembre-se que esse órgão será formado com apenas um membro, representante dos credores quirografários, de acordo com o art. 26. Tal estrutura do comitê de credores é criticada por Vera Helena de Mello Franco e Rachel Sztajn, que propõem a eleição, em assembléia geral de quirografários, de três membros e três suplentes (FRANCO, Vera Helena de Mello; SZTAJN, Rachel. Falência e recuperação da empresa em crise. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 255-256).

[33] O art. 71, IV, é objeto de crítica de Carlos Klein Zanini, visto que, por se tratar de procedimento simplificado, não existiria razão para torná-lo complexo neste ponto. E isso porque, primeiramente, dificilmente o Comitê de Credores será instalado, já que a Lei dispensa a convocação da Assembléia-Geral de Credores  (art. 72) (e, como sabemos, é na Assembléia-Geral de Credores que se constitui o Comitê de Credores, conforme o disposto no art. 26 da Lei). E assim conclui o referido autor: “De qualquer modo, tirante as considerações feitas de lege ferenda, tais restrições encontram-se previstas na Lei. Nesse caso, uma interpretação teleológica do dispositivo deveria pelo menos considerar desnecessária a autorização judicial naqueles casos em que a contratação de empregado não importa em acréscimo no número de funcionários ativos (reposição de empregado demitido ou licenciado). Nos demais casos, melhor seria se ficasse a prática do ato (contratação ou aumento de despesas) sujeita a uma revisão a posteriori pelo magistrado, o que se mostraria mais compatível com a dinâmica própria reclamada de todos aqueles que se dedicam ao exercício da atividade empresária, cuja Lei visa precisamente salvaguardar.” (ZANINI, Carlos Klein. Seção V: Do plano de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte..., p. 326-327). Razão assiste ao autor, especialmente se levarmos em consideração a morosidade do procedimento previsto em Lei, o que é agravado pela própria lentidão do Poder Judiciário, o que não vai ao encontro da dinâmica empresarial (ainda mais daquela que se encontra em crise); neste caso, indispensável é a boa atuação do administrador judicial (mesmo porque o Comitê de Credores dificilmente será instalado), contribuindo de maneira decisiva para a célere solução de qualquer dificuldade. Sobre o tema, ver, também, ABRÃO, Carlos Henrique. Seção V: Do plano de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte..., p. 270-271; e RAMOS, Tony Luiz. Plano especial de recuperação das micro e pequenas empresas..., p. 49-52

[34] Cf. BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada. 6 ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 171.

[35] Lembre-se que um dos benefícios que a LFRE oferece à microempresa e empresa de pequeno porte é a apresentação de livros e da escrituração contábil em forma simplificada, respeitados os termos da legislação específica (art. 51, §2º). Nesse sentido, vale mencionar precedente do Tribunal de Justiça de São Paulo, em que o pedido de recuperação judicial do devedor foi indeferido em virtude da inexistência de qualquer forma de escrituração contábil ou mercantil: “Recuperação judicial. Pequena empresa. Hipótese em que se autoriza simplificação da escrituração, mas que, de qualquer forma, não é dispensada. Ausência de apresentação de livro-caixa e registro de inventário Pretensão indeferida. Recurso desprovido”. O excerto do voto do Des. Rel. Araldo Telles é elucidativo: “(...) ao ajuizar o pedido,- a recorrente afirmou estar dispensada- de qualquer espécie de escrituração e não atendeu a determinação de apresentação de livros contábeis. De efeito, esta Câmara, em julgamento anterior, deliberou "que, apesar da classificação de micro ou pequena empresa, não está ela dispensada de toda é qualquer escrituração. O que a lei estabeleceu, ressalvada hipótese-única do art. 26 da Lei´ Complementar 123/07, é a simplificação dos livros e dos lançamentos. O que se dispensa, com efeito, é a forma tradicional de contabilidade empresarial, como a escrituração do livro diário, v.g. -. Esse regime mais benéfico não os desonera, entretanto, de manter os livros caixa e de registro de inventário. O que se autoriza são livros e escrituração simplificados, (Lei 11.101/05, art. 51, II, § 2º), não a abolição completa”. (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível nº 994.08.031853-0. Des. Rel. Araldo Telles, Câmara Reservada à Falência e Recuperação, j. 17/12/2008).

[36] Com relação à documentação a ser apresentada é importante considerar seu substrato material, a despeito da forma de organização adotada pelo devedor. Assim, mesmo se após a abertura de prazo para esclarecer, readequar ou emendar a petição inicial, os documentos apresentados pelo devedor continuarem mal ordenados, mas ainda aptos a demonstrar, em sua essência, que a empresa cumpre os requisitos para o deferimento do pedido de recuperação, assim deve ser feito. Nesse sentido: “Recuperação judicial. Pedido indeferido por deficiência de sua instrução. Recurso. Documentos que, apesar de mal ordenados, permitem o deferimento do pedido. Recurso provido.” (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível nº 581.807.4/6-00, Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais de Direito Privado, Rel. Des. Boris Kauffman, j. 27/08/2008).

[37] Vide previsão do art. 70, §1º. Segundo Carlos Klein Zanini: “Há, pois, momento certo para requerer-se a aplicação do procedimento diferenciado, até mesmo porque a apresentação de um Plano Especial é apenas faculdade (art. 72 desta Lei) posta à disposição da microempresa e empresa de pequeno porte, às quais assiste, também, o direito de optar pelo procedimento de recuperação judicial ordinário previsto na Lei.” “Pode-se cogitar, no entanto, acerca de quão rigorosa deve ser a observância do momento certo para a formulação do requerimento de aplicação do procedimento simplificado. Vale dizer, poderia o magistrado, diante da ausência de requerimento expresso de aplicação do procedimento simplificado, nos casos em que este poderia ter sido invocado dada a natureza do devedor, proceder ex officio à intimação do devedor, a fim de que este viesse a se manifestar expressamente acerca de seu interesse na migração para o procedimento simplificado? A resposta, ao que nos parece, deve ser afirmativa, até mesmo porque tal iniciativa mostra-se compatível com os princípios norteadores da Lei.” “Pelo mesmo fundamento, é de se admitir o aditamento da inicial (art. 294 do CPC), por iniciativa do próprio devedor, para invocar a aplicação do regime diferenciado, desde que apresentada em tempo hábil.” “Não pode o juiz, todavia, contra a vontade do devedor, enquadrá-lo no procedimento simplificado, o que tornaria por esvaziar a natureza facultativa da adesão do devedor.” (ZANINI, Carlos Klein. Seção V: Do plano de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte..., p. 322).

[38] Nesse sentido, vale destacar que todos os credores não atingidos pelo plano especial não terão seus créditos habilitados na recuperação judicial (art. 70, §2º).

[39] Evidentemente, salvo concordância dos credores com a desistência, nos termos do art. 52, §4º.

[40] VIGIL NETO, Luiz Inácio. Teoria Falimentar e Regimes Recuperatórios – Estudos sobre a Lei 11.101/05. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 182.

[41] Assim já entendeu o Tribunal de Justiça de São Paulo: “Agravo de instrumento. Recuperação Judicial. Apresentação intempestiva do plano de recuperação judicial. Inteligência dos artigos 71 e 53 da Lei n° 11.101/2005, que estabelecem ser improrrogável o prazo fixado para a apresentação do plano de recuperação. Documentos apresentados que demonstram severas irregularidades na escrituração contábil da empresa. Convolação da recuperação judicial em falência, decretada com base no art. 73, II, da LRF. Agravo improvido.” (Tribunal de Justiça de São Paulo, Agravo de Instrumento nº 994.09.324685-7, Rel. Des. Pereira Calças, Câmara Reservada à Falência e Recuperação, j. 06/04/2010); no mesmo sentido, há, também, outra decisão: Tribunal de Justiça de São Paulo, Agravo de Instrumento nº 994.09.324686-5, Rel. Des. Pereira Calças, Câmara Reservada à Falência e Recuperação, j. 02/03/2010. Não obstante, há quem vislumbre a possibilidade de o juiz, dependendo das circunstâncias do caso, dilatar tal prazo, mesmo porque à Lei nº 11.101/05 (art. 189) aplica-se, subsidiariamente, o Código de Processo Civil, que possui regramento específico sobre o cabimento da prorrogação dos prazos processuais (ZANINI, Carlos Klein. Seção V: Do plano de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte..., p. 324).

[42] E o Senador Ramez Tebet, no relatório apresentado à Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal no ano de 2004, justifica tal opção com base no custo envolvido: “Entendemos indispensável a previsão de um plano simplificado e preestabelecido na lei para a recuperação judicial de micro e pequenas empresas, que dispense a aprovação da assembléia-geral de credores e, assim, reduza a onerosidade do processo.” (CONSULTOR JURÍDICO. Comissão do Senado aprova texto da Lei de Falências...).

[43] Vide, nesse ponto, as considerações de Carlos Klein Zanini: “Com efeito, haverá de ser devidamente sopesada, de início, a fundamentação empregada na objeção, de modo que não se venham a admitir objeções meramente caprichosas, ou deduzidas com o propósito de chantagear o devedor, absolutamente incompatíveis com os fins a que a Lei se destina. Aliás, em casos que tais, afigura-se-nos plenamente aplicável a imposição das penalidades previstas na lei processual para a litigância de má-fé. A objeção capaz de conduzir à decretação da falência há de ser, por conseguinte, aquela devidamente fundamentada, a demonstrar, especialmente, a inviabilidade.” (ZANINI, Carlos Klein. Seção V: Do plano de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte..., p. 329); no mesmo sentido, ver ABRÃO, Carlos Henrique. Seção V: Do plano de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte..., p. 259-277, p. 276; PINHEIRO, Hélia Márcia Gomes. A recuperação da microempresa e da empresa de pequeno porte..., p. 180-181; e RAMOS, Tony Luiz. Plano especial de recuperação das micro e pequenas empresas..., p. 54-59. Mario Sergio Milani defende, com base na razoabilidade jurídica e no elemento teleológico do art. 47, que o art. 72 não pode ser interpretado ad litteram: acredita ele que “o artigo 47 deverá funcionar no âmbito da recuperação judicial como o artigo 5º do Decreto-lei 4.647/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil (sic) funciona (ou deveria funcionar) no âmbito civil; vale dizer, o juiz, ao se debruçar sobre questões derivadas do instituto da recuperação judicial, deverá promover a recuperação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Ora, assim sendo, sustentamos que a hipótese legal veiculada no parágrafo único do artigo 72 somente se concretizará se os argumentos veiculados em mais da metade das objeções forem consistentes e objetivos, vale dizer, demonstrarem que o devedor não preenche os requisitos legais imprescindíveis à aprovação do plano especial de recuperação judicial” (MILANI, Mario Sergio. Lei de recuperação judicial..., p. 299-300. Já Maria Cristina Vidotte Blanco Tarrega e Moema Augusta Soares de Castro lecionam, de modo ainda restrito, que as objeções somente podem discutir sobre o fato de a proposta adequar-se ou não ao regime jurídico aplicável, sobre a adequação da proposta em relação à lei (dada a natureza da disciplina-normas de cumprimento obrigatório) (TARREGA, Maria Cristina Vidotte Blanco. Comentários aos artigos 70 ao 82..., p. 335; CASTRO, Moema Augusta Soares de. Seção V – Do Plano Especial de Recuperação Judicial para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte..., p. 479). Fábio Ulhoa Coelho também salienta que as objeções somente podem versar sobre a adequação da proposta à Lei, além de sustentar, corretamente, a possibilidade de instrução processual, ainda que sucinta, quando houver objeção: “Cabe aos credores eventualmente interessados a iniciativa de suscitar em juízo suas objeções. Em sendo suscitada objeção – cujo conteúdo só pode versar sobre a adequação da proposta à lei –, o juiz determinará ao requerente que se manifeste, oportunidade em que poderá ser superado o desentendimento, mediante a revisão da proposta por acordo entre as partes. Se, porém, a microempresa ou empresa de pequeno porte devedora questionar a manifestação do credor e insistir na proposta inicial, o juiz decidirá o conflito, determinando seu aditamento ou homologando-a. Com a sentença de homologação da proposta de parcelamento, operam-se os efeitos do benefício, como a suspensão das ações e execuções e a novação das obrigações compreendidas no plano especial.” (COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à lei de falências e recuperação de empresas..., p. 221).

[44] Nesse sentido, interessantes são as palavras de Luiz Inácio Vigil Neto ao comentar o art. 72, parágrafo único: “Tal norma representa uma violação do princípio básico de preservação da empresa e do compromisso político assumido pelo governo brasileiro em dar maior atenção às grandes fontes geradores de empregos no país que são as microempresas e as empresas de pequeno porte. Pois, para o regime das grandes e médias empresas, existe a regra do artigo 58, §§1º e 2º, pelo qual o juiz poderá impor a execução do plano se, além de atendidos os requisitos definidos nos parágrafos, reconhecer o desempenho de função social.” “Inexplicavelmente, segundo o texto do artigo 72, o juiz não terá legitimidade para fazer o mesmo quando se tratar do plano especial para microempresas e empresas de pequeno porte. O plano especial é, na verdade, menos protetivo, em todos os seus aspectos, do que o plano geral. Mais uma vez observa-se que no plano político-legislativo brasileiro o texto legal visivelmente contraria a expectativa social. Além desse aspecto crucial, observa-se que no plano geral, ressalvadas as exclusões dos créditos tributários e da regra do artigo 49, §§3 e 4º, os demais créditos anteriormente constituídos, serão alcançados pelo regime. No plano especial, além de resumir-se a um parcelamento, só alcança aos quirografários e o juiz fica impedido de reconhecer a função social de quem mais a desempenha na economia nacional.” (VIGIL NETO, Luiz Inácio, Teoria Falimentar e Regimes Recuperatórios – Estudos sobre a Lei 11.101/05..., p. 183).

[45] Para que possa ser concedida a recuperação judicial, deve apresentar as certidões negativas de débitos tributários, o que é uma total incongruência, visto que (i) o Poder Público objetiva a recuperação das empresas, mas não faz a sua parte e sendo que sequer se sujeita à recuperação judicial; (ii)  nos termos do art. 68 da LFRE (e art. 155-A, §3º, do Código Tributário Nacional), deveria existir lei especial regrando o parcelamento de débitos tributários em sede de recuperação judicial (sendo que seria extremamente benéfico se houvesse regime especial para as microempresas e empresas de pequeno porte – mesmo porque já fazem jus ao Simples Nacional); todavia, como se sabe, até o momento não há tal regramento; e (iii) qualquer empresa em crise não paga, de regra, tributos (são as primeiras dívidas que deixam de ser pagas, possuindo, então, vultosos débitos tributários). Portanto, a interpretação literal do art. 57 pode acarretar a total inviabilização da recuperação da empresa. Neste sentido, o Poder Judiciário vem flexibilizando a exigência da apresentação de certidões negativas de débitos tributários para a concessão da recuperação judicial, considerando-a abusiva e inadmissível, porque consistiria em meio coercitivo de cobrança de dívidas tributárias, sendo que, enquanto o Congresso Nacional não editar a Lei específica sobre o parcelamento dos créditos tributários da empresa em recuperação judicial (art. 68 da LFRE; art. 155-A, §3º, do CTN), a exigência da apresentação da certidão negativa dos débitos tributários ou certidão positiva com efeitos de negativa afronta a principiologia do art. 47 (Tribunal de Justiça de São Paulo, Agravo de Instrumento nº 4563934800, Rel. Des. Romeu Ricupero, Câmara Especial de Falência, DJ 22/11/2006; Tribunal de Justiça de São Paulo, Agravo de Instrumento nº 507.990-4/8-00, Rel. Des. Romeu Ricupero, Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais, j. 01/08/2007; Tribunal de Justiça de São Paulo, Agravo de Instrumento nº 472.540-4/7-00, Rel. Des. Pereira Calças, Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais, j. 25/04/2007; Tribunal de Justiça de São Paulo, Agravo de Instrumento nº 5169824200, Rel. Des. Pereira Calças, Câmara Especial de Falências, j. 30/01/2008; Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Agravo de Instrumento nº 0019759-96.2010.8.19.0000, Rel. Des. Teresa de Andrade Castro Neves, 20ª Câmara Cível, j. 11/08/2010; Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Agravo de Instrumento nº 1.0079.07.371306-1/001, Rel. Des. Heloisa Combat, 7ª Câmara Cível, j. 29/09/2009; Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Agravo de Instrumento nº 1.0079.06.288873-4/001, Rel. Des. Dorival Guimarãoes Pereira, 5ª Câmara Cível, j. 29/05/2008; Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Agravo de Instrumento nº 1.0079.07.348871-4/007, Rel. Des. Maria Elza, 5ª Câmara Cível 08/10/2009). Ainda, tem-se que a interpretação estrita do art. 57 pode, inclusive, ser nociva aos interesses do fisco, pois, ao obstar a recuperação da empresa, fonte pagadora de tributos, fica sujeito às regras do concurso de credores, pelas quais deverá aguardar a satisfação dos credores trabalhistas e daqueles com garantia real para receber seu crédito (cf. Sobre o tema, ver MUNHOZ, Eduardo Secchi. Seção IV: Do procedimento de recuperação judicial. In: SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro de; PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes (coord.). Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei 11.101/05 – artigo por artigo. 2 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 270-319, p. 286). E, por fim, como salienta Luiz Inácio Vigil Neto, a Fazenda Pública não é alcançada pelos efeitos jurídicos do regime recuperatório (nem do ordinário e nem do especial para microempresas e empresas de pequeno porte), não se podendo aceitar a tese da força impeditiva da reorganização da empresa em virtude da não apresentação das certidões negativas de débitos tributários, pois a execução do plano de reorganização não afeta os direitos da Fazenda Pública (cf. VIGIL NETO, Luiz Inácio, Teoria Falimentar e Regimes Recuperatórios – Estudos sobre a Lei 11.101/05..., p. 175).

[46] VIGIL NETO, Luiz Inácio, Teoria Falimentar e Regimes Recuperatórios – Estudos sobre a Lei 11.101/05..., p. 183.

[47] Caso o plano esteja em desconformidade com a Lei, Fábio Ulhoa Coelho, em posição que consideramos acertada tendo em vista o objetivo de preservar a microempresa e a empresa de pequeno porte, entende que o juiz pode determinar a retificação do plano especial e, somente posteriormente, decretar a falência caso não seja obedecida a determinação (COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à lei de falências e recuperação de empresas. 7 ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 221).

[48] Neste sentido, ver TARREGA, Maria Cristina Vidotte Blanco. Comentários aos artigos 70 ao 82..., p. 335.

[49] Carlos Klein Zanini, apesar de considerar plausível nossa opinião, entende de modo diverso: afirma que, tendo em vista o prazo estipulado em lei para o plano especial de recuperação judicial de microempresas e empresas de pequeno porte (de pagamento dos débitos em até 36 meses, existindo, ainda, 180 dias de carência), a recuperação judicial destas corre, em juízo, durante todo o período, e não somente pelo prazo de 02 (dois) anos previsto no art. 61 da LFRE (ZANINI, Carlos Klein. Seção V: Do plano de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte..., p. 328). Todavia, tendemos a não concordar com essa posição, pois, apesar de no regime especial, somados o período de carência com a possibilidade máxima de parcelamento definida pela Lei poder-se chegar a um plano a ser cumprido em até 03 (três) anos e meio, tal prazo é, justamente, o do plano de recuperação judicial, e não o período em que tal recuperação deve tramitar em juízo, sendo este o mesmo raciocínio aplicado ao regime ordinário de recuperação judicial; ademais, a Lei, ao regrar o regime especial, não diz que a recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte deve permanecer em juízo durante todo o período de execução do plano (e, como o art. 70, caput, dispõe que se aplicam as normas do Capítulo da recuperação judicial ao regime especial destinado às microempresas e empresas de pequeno porte, naquilo em que compatível, entendemos aplicável o art. 61). Por outro lado, seguindo nosso posicionamento, ver CASTRO, Moema Augusta Soares de. Seção V – Do Plano Especial de Recuperação Judicial para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte..., p. 475.

[50] Neste sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo decretou a falência da microempresa que realizou o primeiro pagamento aos credores somente 14 (quatorze) meses após o deferimento do processamento da recuperação judicial, se adotado o termo previsto no plano, ou 15 (quinze) meses após a distribuição do pedido de recuperação judicial, se adotado o termo inicial previsto em lei, o que demonstrou que a empresa era inviável (Tribunal de Justiça de São Paulo, Agravo de Instrumento nº 990.10.234513-0, Rel. Des. Boris Kauffman, Câmara Reservada à Falência e Recuperação, j. 14/12/2010). No mesmo sentido caminhou o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Agravo de Instrumento nº 1.0024.08.148657-3/001(1), Rel. Des. Sandra Fonseca, 6ª Câmara Cível, j. 29/06/2010). Mas há quem defenda, como Tony Luiz Ramos, de modo extremamente razoável, que o mero inadimplemento não dê ensejo à convolação em falência, sugerindo que o magistrado, constatada a mora, intime o devedor para que cumpra a sua obrigação em determinado prazo, sendo que, somente em persistindo o inadimplemento, seria decretada a falência; e assim o Poder Judiciário atuava quando da vigência do antigo Decreto-lei nº 7.661/45 (art. 175, §1º, I, e §8º): Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Agravo nº 000.291.814-2/00, Rel. Des. Lucas Sávio V. Gomes, 3ª Câmara Cível, j. 15/05/2003; Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Agravo de Instrumento nº 2004.004200-00, Rel. Des. Sérgio Izidoro Heil, 1ª Câmara de Direito Comercial, DJ 21/01/2005; Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Agravo de Instrumento nº 2002.025974-3, Rel. Des. Nelson Schaefer Martins, 2ª Câmara de Direito Comercial, j. 20/11/2003. Sobre o tema, ver RAMOS, Tony Luiz. Plano especial de recuperação das micro e pequenas empresas..., p. 40-41. Em sentido semelhante, ver ABRÃO, Carlos Henrique. Seção V: Do plano de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte..., p. 269-270; e CASTRO, Moema Augusta Soares de. Seção V – Do Plano Especial de Recuperação Judicial para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte..., p. 476.

[51] Manoel Justino Bezerra Filho entende que a Lei não prevê hipótese de convolação da recuperação judicial da microempresa ou empresa de pequeno porte por descumprimento das obrigações do plano especial (sendo esta mais uma medida de proteção a tais sujeitos); em caso de inadimplemento do plano especial, o autor defende que o pedido de falência deve ser fundamentado com base no art. 94, III, g (BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada..., p. 172).

[52] Grifo nosso dado na redação do caput do art. 67.

[53] Grifo nosso dado na redação do parágrafo único do art. 67.

[54] Vide, nesse sentido, decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo: “Recuperação Judicial – Empresa de pequeno porte - Remuneração do Administrador Judicial - Obediência aos critérios definidos no caput do art 24 da Lei 11.101/2005, mas com observância do limite máximo imposto pelo § 1º, ou seja, a remuneração não pode ultrapassar 5% (cinco por cento) do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial - Fixação de remuneração definitiva em exatos 5% do valor devido àqueles credores, com autorização de pagamento parcelado com as prestações prometidas no plano de recuperação já aprovado - Agravo de instrumento provido em parte”. (Tribunal de Justiça de São Paulo, Agravo de Instrumento nº 994.08.132088-0, Des. Rel. Romeu Recupero, Câmara Reservada à Falência e Recuperação, j. 27/08/2008).

[55] Neste sentido, ver VIGIL NETO, Luiz Inácio, Teoria Falimentar e Regimes Recuperatórios – Estudos sobre a Lei 11.101/05..., p. 183.

[56] Em sentido semelhante, ver TARREGA, Maria Cristina Vidotte Blanco. Comentários aos artigos 70 ao 82..., p. 334; e PINHEIRO, Hélia Márcia Gomes. A recuperação da microempresa e da empresa de pequeno porte..., p. 176. Diferentemente, afirmando que o art. 72 traz uma dispensa completa e total de convocação da Assembleia-Geral de Credores quando do procedimento de recuperação judicial de microempresas e empresas de pequeno porte, cf. ZANINI, Carlos Klein. Seção V: Do plano de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte..., p. 327-328; igualmente, assim expressando em várias passagens de sua obra, ver RAMOS, Tony Luiz. Plano especial de recuperação das micro e pequenas empresas: de acordo com a nova Lei de Falências... Com esses últimos posicionamentos tendemos a não concordar, tendo em vista que o art. 72 é expresso ao dispor que não será convocada assembleia-geral de credores para deliberar sobre o plano, mas mantém, a princípio, a possibilidade de convocação para deliberar sobre outras matérias, inclusive prevendo, no próprio plano especial para microempresas e empresas de pequeno porte, a atuação do comitê de credores, que, invariavelmente, é instalado pela assembleia geral de credores – com base, por exemplo, no art. 52, §2º.

[57] Andando no mesmo caminho, ver VIGIL NETO, Luiz Inácio, Teoria Falimentar e Regimes Recuperatórios – Estudos sobre a Lei 11.101/05..., p. 183. Ver, também, CASTRO, Moema Augusta Soares de. Seção V – Do Plano Especial de Recuperação Judicial para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte..., p. 478.

[58] Sobre o tema, recomendamos a leitura de BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada... p. 168. Para uma forte crítica do plano especial, ver, também, GIANSANTE, Gilberto. Recuperação judicial especial: problemas e perspectivas. Revista do Advogado (Associação dos Advogados de São Paulo – AASP), ano XXIX, n. 105, p. 66-74, set. 2009.

[59] Destarte, e para evitar a proliferação de penhoras sobre bens de microempresas e empresas de pequeno porte em processos movidos por credores não sujeitos ao plano especial de recuperação judicial (o que pode acarretar a impossibilidade de cumprimento do plano e/ou de continuidade da exploração da atividade econômica, culminando, finalmente, com a falência do devedor), salutar é a iniciativa do Ministério da Justiça de informar os juízes sobre alternativas à penhora (como a conciliação) e da importância de respeitar, ao máximo, a recuperação judicial (o que será feito por meio de cursos na Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados e com o lançamento de um guia prático de recuperação judicial de empresas) e a criação de câmaras especializadas em negociações com credores dentro das Varas de Falências (Câmaras de Conciliação); ainda, existe a intenção de que seja aprovado projeto de lei que prevê tratamento mais rápido para os processos de recuperação judicial envolvendo microempresas e empresas de pequeno porte (BASILE, Juliano. Câmara de conciliação evitará penhora em pequena empresa. Valor Econômico. Disponível em: <http://www.valor.com.br/legislacao/994858/camara-de-conciliacao-evitara-penhora-em-pequena-empresa>. Acesso em: 01 set. 2011).